能动司法：表达与实践

民事执行救助，是指在民事案件执行过程中，对债权因客观原因尚未实现且生活确有困难的申请执行的自然人，由人民法院给予适当物质帮助的司法救助行为。应该明确的是，在我国当前的实践中，执行救助既有法院执行机构的救助，又有民政机关的救助。但本书所指称的执行救助专指法院实施的救助，救助主体为人民法院。从上述定义出发，可知民事执行救助具有如下基本特征：首先，从性质上看，民事执行救助是临时性、应急性、一次性的司法救助，因此申请执行人在一宗执行案件中只能申请一次救助。其次，从执行救助的目的看，民事执行救助不是人民法院替代被执行人履行债务，而是为被执行人确无财产可供执行的特定案件的申请执行人提供的司法救助。再次，从执行救助的原因来看，主要是针对因遭受侵害而不能维持当地最低生活标准，或因部分或全部丧失劳动能力、缺乏必要的生活及医疗费用、生活难以维持，或因受害致死给家庭生活造成巨大困难的，且申请执行人的债权因客观原因未能实现的情形。复次，从执行救助的主体来看，执行救助是由人民法院实施的救助行为。最后，从救助对象来看，司法执行救助的对象是已进入执行程序，而被执行人确无履行能力的案件的申请执行人。一般而言，民事执行救助只适用于申请执行人的权益一时难以实现，且生活严重困难而急需救助的申请执行人。

1.民事执行救助的依据

一是宪法依据。民事执行救助的宪法依据源于公民的物质帮助权。物质帮助权是我国公民的一项基本权利，为1954年我国第一部宪法所确认，现行宪法第45五条也对其作了明确的规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。”毫无疑义的是，源于公民生存权的物质帮助权是宪法上积极的基本权利，其实现依赖于国家的积极行为，由此决定了国家的积极义务。但在我国，对物质帮助权的认识还存在分歧。如有观点认为，物质帮助权是公民因失去劳动能力或者暂时失去劳动能力而不能获得必要的物质生活资料时，有从国家和社会获得生活保障，享有集体福利的一种权利。有学者认为，物质帮助权是公民享有的获得社会经济保障的权利。详言之，即公民在年老、患病或丧失劳动能力的情况下，从国家和社会方面获得退休费、抚恤费、救济福利费、补助费、医疗费、生活费等物质帮助的权利。还有学者认为，物质帮助权，是公民因特定原因不能通过其他正当途径获得必要的物质生活手段时，从国家和社会获得生活保障，享受社会福利的一种权利。上述观点虽都在一定程度上揭示了我国宪法物质帮助权的内涵，但均混淆了物质帮助权与社会保障权的范围，且排除了国家对公民在单纯遭遇生存障碍危机中的保障义务，因此均有局限。对物质帮助权应作全面的理解：一是在物质帮助权的范围上，既包括以生活保障为核心的社会保障权，也包括以生存保障为核心的社会救助权。二是在物质帮助权权利主体的范围上，并不以主体履行相应义务为获得物质帮助的前提条件。三是在物质帮助权的实现形式上，国家义务的形式主要应以物质援助的形式加以实现。基于此，我国宪法中的物质帮助权是公民基于生存权而享有的社会经济保障权利，是公民因疾病而面临生存危机时，或因年老、丧失劳动能力而丧失所必需的物质生活条件时，向国家和社会主张物质性援助的权利。^[3]

笔者原则同意上述最后一种观点，但同时认为，公民获得物质帮助权的条件不应仅仅局限于“年老、疾病或者丧失劳动能力”，对此应作扩充解释或目的解释。既然物质帮助权是公民基于生存权而享有的社会经济保障权利，因此只要公民存在生存困难与危机，国家就有提供帮助的义务。在民事执行案件中，当申请执行人获得法院生效裁判确定的权利后却因客观原因不能实现且生活出现困难时，国家就有提供物质帮助的宪法性义务。因此，由人民法院对确有困难的申请执行人提供救助，其实质是保障申请执行人物质帮助权的实现。

二是政策依据。中央和最高人民法院对建立执行救助制度高度重视，先后发布了一系列文件。2005年12月26日，中共中央政法委在《关于切实解决人民法院执行难问题的通知》中指出：“探索建立特困群体案件执行的救助办法。各地可积极探索建立特困群体案件执行的救助基金，对于双方当事人均为特困群体的案件，当被执行人无履行能力时，按一定程序给予申请执行人适当救助，解决其生活困难，维护社会和谐稳定。”2007年11月28日中央政法委下发的《关于完善执行工作机制，加强和改进执行工作的意见》明确要求，“各级人民法院、财政、民政等部门加强沟通协调，尽快建立特困群体执行救助专项基金制度。”2007年1月15日最高人民法院《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》提出：“建立特困群众执行救助基金，为他们实现债权提供便利和帮助。”在2008年11月开始的全国集中清理执行积案活动中，明确要求各地建立救助机制。2009年8月19日，周永康同志在全国集中清理执行积案活动第三次电视电话会议上强调指出：“对于被执行人确实没有履行能力，而申请执行人为特殊困难群体的，可以通过建立国家救助体系、设立专项资金或者纳入社会保障体系予以解决。”2009年出台的最高人民法院《关于进一步加强司法便民工作的若干意见》（法发[2009]6号）指出：“人民法院应当积极协调有关部门推进建立司法救助基金，严格依法做好诉讼费减缓免工作，加大对受害人无力赔偿、被执行人无财产可供执行的各类案件受害人以及其他涉诉困难群众的社会救助力度。”上述中央政法委与最高人民法院的上述文件及中央领导人的讲话，为推动执行救助制度的建立提供了政策依据，同时也提供了坚强有力的组织保障。

三是学理依据。我国通说认为，民事执行权是国家权力的一种形式。^[4]但对民事执行权应当如何定性，大致存在三种不同的观点：^[5]一是司法权说。认为执行行为是国家司法机关实施的强制行为。我国的民事执行由法院实施，因此民事执行权是司法权。二是行政权说。该说认为，执行行为的目的不是解决当事人之间的民事纠纷，而是实现生效裁判文书所确定的权利。执行权具有主动性、非审判性，执行追求迅速、及时和连续性，与以被动性、中立性、裁判性为主要特点的司法权存在重大区别。从实践来看，法院在执行程序中主要实施的是具有行政权属性的行为，因此执行权是行政权。三是折中说。认为在民事执行中包含了两种不同性质的行为——执行行为与执行救济行为。前者是执行机构依据执行名义采取查封、扣押、冻结等措施强制债务人履行，具有主动性、非中立性、非平等性等行政权的特点。后者涉及的是执行程序中的争议，是为解决争议而实施的行为，同样具有司法权的被动性、中立性、平等性的要求。因此，执行行为本身具有行政权的属性，而执行中的救济行为具有司法权的属性。

笔者基本赞成上述“折中说”。司法权说是以我国现行的执行制度为依据的一种认识，其基本的理论逻辑是，人民法院是行使国家司法权的机关，而民事执行程序与诉讼程序均规定在民事诉讼法中，执行权由法院来行使，因此执行权是司法权。但民事执行权不一定由法院来行使，执行程序也可以不规定在民事诉讼法中，因此这种观点并不具有充分的解释力与说服力。行政权说认识到了执行行为所具有的行政属性，但忽略了执行救济行为所具有的司法权属性，因此存在以偏概全的不足。折中说正确区分了执行行为与执行救济行为的不同性质，有利于从理论上把握两种不同行为的差异，在制度上更好地优化审判权与执行权的配置，审判职能由审判机构来处理，执行职能由执行机构来实施。从实践来看，强制执行行为中的“调查被执行人的财产、送达有关法律文书、指令协助执行单位进行协助执行、公告、督促被执行人履行义务等等，这些工作所体现的职权不是司法权，而是行政权”。^[6]域外强制执行的制度与实践也支持这一观点。如日本《强制执行法》规定，“民事执行，根据申请，由法院或者执行官实施。”“当执行官执行职务受到抵抗时，可以采取强制措施排除其抵抗，或者请求警察予以协助。”^[7]德国的执行行为也被当成行政活动来看待。审判与执行是分离的，执行机构负责实施执行，执行中的实体问题则由执行标的所在地的法院管辖。在执行活动中，法院仅仅是执行协助的机关之一，警察也会依法协助执行。^[8]法国从1993年起实施执行法官与司法执达员制度。司法执达员不是法院的工作人员，而是负责执行的司法助理人员，对执行事务具有垄断权。^[9]依据《俄罗斯联邦执行程序法》的规定，俄罗斯联邦司法警察和俄罗斯联邦各主体司法局的司法警察负责强制执行法院裁决和俄罗斯联邦其他机关的裁决，司法警察归俄罗斯联邦司法部序列。^[10]美国的执行工作由地方或联邦执行官来完成。联邦司法部内设联邦执行官署（United States Marshals Service），联邦执行官署的最高领导为执行法官总监，由总统根据参议院意见任命。地方执行官由公众选举产生。可见，执行权也是行政权。^[11]综上所述，对于民事强制执行程序中的执行行为，可以认定其具有行政权的属性，应该具有一定的主动性。人民法院对因债权无法实现且生活确有困难的申请执行人实施执行救助，完全符合执行权的所具有的行政权属性。

四是现实依据。当前，我国执行工作面临诸多严峻的挑战，以“执行难”与“执行不能”表现尤为突出。严格来说，“执行难”是指被执行人有履行能力，但由于种种原因未履行义务的情形。当前的“执行难”具体表现为“四难”：即被执行人难找、被执行人财产难寻、应执行财产难动、协助执行人难求。与此不同，“执行不能”是指被执行人确无可供执行的财产，如有的被执行人身体残疾、经济困难缺乏履行能力，有的年老体衰丧失履行能力，有的被判处刑罚短期内缺乏履行能力，有的长期下落不明且无任何可供执行的财产。因此，我们不能把所有“拿不到钱”的判决都称为执行难，而应当将“执行难”与“执行不能”合理区分开来。然而，无论是“执行难”还是“执行不能”，对于申请执行人而言，都意味着裁判文书确定的权利不能兑现，“空调白判”成为活生生的现实；对法院而言，意味着生效裁判徒有宣示作用，司法权威失落。这在实践中容易引发严重的社会问题，如部分执行申请人属于特困群体，生产生活极其困难，在获得法院的生效裁判之后权益不能得到及时实现时，往往会多次上访，甚至采取自杀、自残等极端方式敦促法院执行，严重影响了社会稳定。尽管包括执行难与执行不能等执行问题是社会问题的综合反映，彻底解决有赖于我国政治文明的逐步发展，市场经济体制的进一步健全，全社会法制观念的进一步增强以及国家各项管理制度的进一步完善。但在当前的现实条件下，通过执行救助来对生活确有困难的申请执行人给予一定的救助，解决其基本生活问题，不仅可以有效地解决申请执行人的生活困难，部分缓解执行矛盾，而且可以促进全社会的和谐稳定，同时也有助于树立良好的司法形象与司法权威。当然应该明确的是，人民法院对申请执行人实施的执行救助，“这种做法本身就超越了案件的执行范围，是人民法院发挥主观能动作用的例证，在一定程度上帮助申请执行人渡过难关，是落实司法为民的重要举措”^[12]，是人民法院践行能动理念的重要举措。

2.民事执行救助制度之构建(www.xing528.com)

第一，关于执行救助基金的来源与管理。结合当前各地法院的实践，笔者主张执行救助基金可以由以下几方面组成：一是地方财政预算。财政预算应成为执行救助基金的主要来源，今后应在地方财政预算中将执行救助基金作为独立的支出单列，^[13]否则法院的执行救助就会成为无源之水。二是诉讼费。笔者主张，可以从诉讼费和执行费中提取一定比例来补充执行救助资金的不足。三是执行罚金。依据现行民事诉讼法的规定，人民法院对单位和个人取可采取罚金，^[14]如能将罚金以一定比例用于执行救助，则可缓解执行救助资金来源不足的困境。目前已有地方法院采取这种做法，如永康市人民法院从每年追缴的罚金中以20%的比例提取用于补充执行救助基金。^[15]四是社会与慈善捐款。尽管社会捐款具有来源不稳定的弱点，但从扩大执行救助基金来源的角度考虑，仍应将捐款纳入其中。从实践来看，“在浙江瑞安、临海等市法院建立的执行救助基金各30万元，全部来源于社会筹集；浙江湖州市南浔区人民法院的30万元执行救助基金完全来自于慈善总会从救济款中划出。五是其他来源。如在某些特殊案件中，原告不存在或不明确时，由特定的国家机关代为起诉后获得的赔偿金无人认领，则可划入执行救助基金。如陕西省西安市长安区法院、检察院、公安局、民政局共同签署了文件，在交通肇事案件中，民政部门可以作为附带民事诉讼原告人为维护“无名氏”权益提起诉讼。“无名氏”死者的赔偿金由民政局单设会计科目保管，并建立财务账册。赔偿金保存5年后无人认领的，可转入社会救济基金账户。另外，对于无主财主经法定程序确认之后，也可考虑划入执行救助基金。如此一来，通过建立多渠道资金筹集机制，能有效保证执行救助基金有稳定的来源，长期发挥救急救难、化解矛盾和维护社会稳定的作用。

关于执行救助基金的管理，目前各地法院的做法并不统一。如《云南省高级人民法院民事执行案件司法救助实施办法（试行）》中规定，救助基金由法院管理；石门人民政府在《特困对象案件执行救助基金管理暂行办法》规定，由县政府成立特困对象案件执行救助基金领导小组，由常务副县长任组长；《永安市特困群体实行执行救助实施办法》规定，执行救助基金由民政部门管理。考虑到执行救助是由申请执行人的债权无法实现引起的，与执行工作存在密切的联系；执行救助对象与救助数额的确定均需要依据案件的具体事实来决定，法院的执行机构最了解这些情况，因此由法院对执行救助基金进行管理与决策较为合适，可以在法院的执行部门设立执行救助办公室，统一负责执行救助基金的管理与发放等工作。

第二，关于执行救助的案件范围、对象及发放标准。执行救助的案件范围，应严格限制在已进入执行程序中的案件。具体而言，至少应当包括：一是刑事附带民事案件。当然对此类案件进行救助的前提是刑事案件的被告人缺乏赔偿能力且被害人迫切需要司法救助。二是事故类案件。如道路交通、工伤、医疗事故或其他人身损害赔偿案件的申请执行人，生活极其困难，而被执行人确无财产可供执行的。三是追索特殊债权的案件。如追索赡养费、扶养费、抚育费或抚恤金、养老金、社会保险金案件的申请执行人，生活极其困难，而被执行人确无财产可供执行的。四是其他案件。明确执行救助的案件范围，便于执行救助机构在实践中把握与操作。

执行救助对象应为因债权不能实现且严重影响生活的申请执行的自然人。具体应包括以下情形：一是追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金的；二是孤寡老人、孤儿和农村“五保户”；三是无固定生活来源的残疾人、患有严重疾病的人；四是国家规定的优抚、安置对象；五是追索社会保险金、劳动报酬和经济补偿金的；六是交通事故、医疗事故、工伤事故、产品质量事故或者其他人身伤害事故的受害人，请求赔偿的；七是因见义勇为或为保护社会公共利益致使自己合法权益受到损害，本人或者近亲属请求赔偿或经济补偿的；八是进城务工人员追索劳动报酬或其他合法权益受到侵害而请求赔偿的；九是正在享受城市居民最低生活保障、农村特困户救济或者领取失业保险金，无其他收入的；十是因自然灾害等不可抗力造成生活困难，正在接受社会救济，或者家庭生产经营难以为继的；十一是其他需要救助的。

关于执行救助的发放标准，笔者主张参照执行标的金额大小，同时确定救助的最低与最高额度。具体设想是，在执行标的金额的5%~20%之间，最低为当地1个月的最低生活保障费，最高不超过24个月。

第三，关于执行救助金的发放程序。发放救助基金有两种方式，一是依申请执行人申请，二是由人民法院主动发放。申请执行人申请执行救助的，应当提交书面申请并提交下列材料：生效法律文书；身份证明；户口本；当地政府的派出机构或办事处、村委会出具的能证明其生活特困的证明。由执行人员对申请人的资格、案件类型、申请人“生活困难”的条件进行严格审查。认为符合条件的，交由法院的执行救助办公室确定救助款数额并及时发放。

人民法院的执行人员发现申请执行人确需救助的，应当主动告知申请执行人有申请执行救助金的权利并要求其提供相应的证明材料（生效法律文书；身份证明；户口本；当地政府的派出机构或办事处、村委会出具的能证明其生活特困的证明），执行人员将上述证明材料移送执行救助基金办公室审查后决定发放数额。

第四，相关配套制度。一是确立执行救助基金追偿制度。申请执行人获得救助后应书面承诺放弃与其所接受执行救助基金金额相应的赔偿款，在被执行人恢复履行能力后由人民法院执行代位追偿，然后将执行到位后的赔偿款补充到执行救助基金中。二是对骗取执行救助金的制裁制度。民事执行救助是为解决申请执行人生活困难而设立的救助制度，应该保障将救助金发放给确实需要救助的申请人。因此，对于以各种方式骗取执行救助基金的申请人，应该采取一定的制度措施。具体而言，对骗取执行救助金的人，可依《民事诉讼法》第102条之规定，以妨害民事诉讼行为论，处15日以下拘留，最高一万元以下罚款。对骗取执行救助金情节严重的，可依照《刑法》第266条的诈骗罪来追究刑事责任。