能动司法：疑难案件的法律适用

法官在处理疑难案件时，由于“大前提”不清楚或者不明确，又不能借口法无规定而拒绝裁判，因此必须主动发现、探寻裁判依据。以下探讨两种方式，一是运用习惯来裁判；二是运用政策来司法。

从大陆法系国家，在法典化思潮之下，曾主张制定法是法律规范的唯一来源，不承认习惯法的效力。如1794年《普鲁士普通邦法》、1804年《法国民法典》及1811年《奥地利普通民法典》都否认习惯法的效力。但随着历史法学派的兴起，制定法是唯一的法源的观念开始动摇，逐步承认习惯法的地位。如1907年《瑞士民法典》第1条明文规定习惯法对制定法的补充效力，法律已有规定者适用法律。法律所未规定者，依习惯法。又如《日本法例》第2条也明确认可习惯的补充地位，“不违背公共秩序及善良风俗的习惯，经法律认可及相关法律来规定的事项的，均具有与法律相同的效力。”在习惯的司法适用上，主要有两种方式，一是由主张适用习惯的当事人证明方可适用。如依据德国《民事诉讼法》的规定，习惯法是证明对象之一。法官可以要求援用习惯的当事人举证，当事人提出的举证手段并不受限制。二是由法院依职权适用习惯。如在日本，习惯法不需要当事人主张、举证，法官必须依职权适用习惯规范。日本《民事诉讼法》曾规定：“应证明地方习惯法、商习惯、规约或外国之现行法时，不论当事人是否为其证明，法院得依职权为必要的调查”。法国早期采取严格的法律实证主义，将制定法视为法律的唯一渊源。后受历史法学派的影响，对习惯法采取默认的态度。而且对于习惯法是否存在，不要求当事人举证，法官已知悉者，应依职权适用。1900年《瑞士民法典》曾规定，法律若未规定时，法官应依照习惯法进行裁判。

在英美法系，一般区分custom（习惯法）与usage（事实上习惯）。前者为法习惯，具有规范人们权利义务的效力；后者是指一定阶级的民众或商业买卖等同类行为，或在一定的地域乃至一个地方的经常行为，是一个事实而非法律规范，或者构成合同条款的一部分，具有补充当事人约定欠缺的作用。二者的区别主要如下：（1）来源不同。custom的法律效力来自法律的继受，与当事人的意思表示无关。而usage的效力来自当事人间的约定。（2）适用场合不同。custom因具有法律拘束力，在任何场合均有重要性，而usage因当事人同意后才具有效力。（3）判例承认上的不同。custom在判例上被认为是法源之一，而usage则仅是在当事人意识表示存在瑕疵时具有推定作用。在古代法中并不被赋予法律上的效果，只是在18世纪后期英国判例才出现对usage效力认定的判决。在美国，各州依据不同情形，将习惯法的适用分为四种不同类型，即完全不承认、有限适用、全部适用、将习惯法作为补充。^[6]

在英美法系中奉行当事人主义，因此不论是事实上习惯还是习惯法，除法院已熟知者外，一般由援用习惯法的当事人负证明责任。而且该当事人必须在合理的时间，以合适的方式将此交易习惯通知对方当事人.以避免对方当事人遭受不公平的突袭，否则该证据应不予采纳。

新中国成立以来，人民法院对习惯采取选择性的适用。对符合公共秩序和公共利益的民俗习惯在法律上予以承认，并赋予其法律效力。如最高人民法院（1951年1月22日法编字第909号）《关于少数民族与汉族通婚问题的答复》指出，“关于回汉民族通婚问题.应根据共同纲领第五十三条与婚姻法第二十七条以尊重少数民族的风俗习惯，有利民族团结为原则”。当制定法与习惯冲突时，并不一概排斥习惯，而是采取灵活的办法，有条件地承认习惯对制定法的变更。如最高人民法院有关婚姻问题的复函（1952年5月8日法督字第1971号）指出，“某些地区严重地存在着早婚现象。这说明了目前仍有许多僻远地区的群众尚未很好地认识到早婚的害处。各级人民法院除应联系各有关机关、团体结合中心工作继续普遍深入宣传婚姻法外，结合实际情况酌情处理”。^[7]

当前，我国社会仍处于转型发展时期。而且由于自然条件、历史、政策等原因，各地经济社会发展不平衡的现象难以在短时期内得到根本性的改变。经过改革开放三十余年的发展，我国城乡分割的二元社会秩序发生了巨大的变化，但仍然没有彻底改变。农村与城市、内地与沿海的经济发展水平差异较大，法治意识与文化观念也存在显著的差异。在广大农村特别是西部欠发达地区，传统的生产方式与生活方式依然存在，除了国家法律以外，民俗习惯等在维系社会秩序的作用仍然很强大。在追求法治统一的前提下，尊重当地的民俗习惯，特别是在国家法律对某些纠纷缺乏明确规范的情况下，应该允许司法机关运用习惯进行裁判，以弥补国家立法规范的不足。

将习惯运用在司法裁判过程中，有时用于作为裁判的规范依据，有时用来辅助认定事实。当然，习惯从根本上来说属于规范的范畴，习惯是从人们长期的生产、生活过程中自发形成、能为大自觉遵从的行为规范，体现了大家按照该民俗习惯选择自己行为的自觉性。从实践来看，人民法院适用习惯裁判存在多种形式。

一是将习惯转化为现行法的表达来进行裁判。

案例：2009年7月6日，张某起诉李某，诉称双方于2008年10月签订了房屋买卖合同，李某以30万元购买张某位于铜山新区的房产一套，2008年底付清房款。李某支付22万元取得房屋钥匙后就一直拒付房款。请求法院判令李某支付剩余房款8万元。李某辩称，自己拿到房屋钥匙后才得知所购房屋内曾发生过自杀事件，自己花30万元买的是“凶宅”！李某表示要退房。

类似的“凶宅”案件，在近年来并不鲜见。人民法院在审理此案件时，存在的主要难点在于：一是“凶宅”性质难以界定。“凶宅”并非法律概念，在民间通常指曾发生过非正常死亡并给人心理上带来恐惧的房屋。即使在房屋内发生过非正常死亡事件，房屋在实物形态上是没有任何损害的，因此难以归入标的物的瑕疵，事实上也并不影响房屋的使用价值。但在心理上，通常会影响人们的购买意愿，人们普遍对此类房屋存在恐惧心理。但对具备现代科学精神的人来说，“凶宅”的说法纯属迷信。二是如何平衡出卖人信息披露与隐私保护的关系。在签订购房合同时，出卖人有义务向买受人披露直接影响房屋价值的相关信息，但隐私权是一项基本的人格权，出卖人也有权维护自己的隐私权。出卖人是否有主动披露曾发生过非正常死亡事件的义务，在买受人明确询问的前提下，如果出卖人没有明确告知是否构成欺诈？三是买受人撤销权的行使认定难。在出卖人隐瞒了相关信息，买受人主张撤销房屋买卖合同时，到底是基于合同法的重大误解、欺诈，还是基于违反诚实信用、公序良俗原则，均存在较大的争议。

人民法院在审理此类案件时，尽管难以找到明确的法律依据，但可依据习惯来赋予原本没有法律意义的行为以法律意义。有人在房屋内非正常死亡，在民间俗称“凶宅”、“阴宅”、“鬼屋”等。如果出卖人在转让该房屋时故意隐瞒曾发生过非正常死亡的事实，依据房屋所在地的风俗习惯，该类房屋不再适宜居住，当买受人以出卖人在订立买卖合同时存有欺诈为由要求解除买卖合同时，人民法院就会支持买受人的诉讼请求。在裁判这样的案件时，尽管法院适用了国家的民事法律，但其规范基础在于民间的风俗习惯。即将没有告知买方房屋发生过非正常死亡事件作为合同法上“欺诈”的事由之一。而且，就适用习惯而言，不应该要求当事人承担证明责任。因为在这类案件中，原被告之间的利益与主张是对立的，通常买受人主张“凶宅”不适宜居住是当地的共识，出卖人会抗辩说房屋的使用价值没有任何毁损，“凶宅”是封建迷信的说法，不足为信。因此，人民法院应该深入实际，主张调查，了解当地民俗习惯。

二是将习惯用于具体化法律原则。民法的基本原则如公平、诚信、公序良俗均很抽象，不能直接作为裁判的规范依据。在适用法律困难的情形下，法院将习惯纳入民法的基本原则之内，作为裁判依据。

案例：在曹某等诉某公司损害赔偿纠纷案中，被告某公司在事前未予公告，也未与当地基层组织联系的情况下从事某项土地平坟作业，将位于作业区内的原告父母双坟穴破坏，致使原告父母遗骨灭失。法院认为父母祖辈之坟地负载着后辈子孙的哀思和亲情，具有重大的感情价值和人格象征意义。从公序良俗的价值判断，对死者遗骨骨保护是法律的应有之义，是法官道德良心的应然体现。故对原告主张的精神抚慰费以及重新安葬费用，法院酌情予以支持。^[8]

对毁坏死者的坟穴的行为，难以在现行法上找到准确对应的法律规范。法院认为，“死者为尊”是我国传统文化的重要内容，破坏他人祖坟是对死者极大的不敬，严重侵害了死者后代对祖先的哀思与寄托这一值得尊重与保护的感情或者权益，也违背了当地的善良风俗。因此，法院判决某公司的行为违反公序良俗，应该承担一定的赔偿责任。

三是将习惯直接转化为裁判规则。如江苏省高级人民法院为了更好地发挥民俗习惯在司法审判工作中的积极作用，真正实现案结事了，制定和发布了《关于在审判工作中运用善良民俗习惯有效化解社会矛盾纠纷的指导意见》[苏高法审委（2009）1号]从民俗习惯司法运用的价值、原则、方法、程序等方面提出了指导意见。江苏省泰州市中级人民法院《关于民事审判运用善良习俗的若干意见（试行）》[泰中法（2007）60号]对民事审判运用善良风俗有比较具体的规定：

对婚约引起财物纠纷：给付彩礼是以缔结婚姻关系为目的预约行为，在双方无过错时，尊重“谁主动退婚对谁不利”的风俗，男方提出解除婚约的，应当酌情减少返还彩礼的比例。注意婚约关系变动对当事人精神利益的损益变化，存在“三角恋爱”、同居、妊娠、人身损害或其他情形的，按照过错原则和过错相抵原则，酌定部分返还或全部返还。双方为举办婚事发生必要费用的支出情况所形成的直接损失，可在彩礼返还时一并考虑。

同居引起相关纠纷：同居期间一方患有重大疾病的，另一方应参照合法婚烦关系夫妻之间扶助义务，给予适当的经济扶助。因同居关系变动以及当事人之间存在“婚外恋”、妊娠、人身损害或其他情形的，在处理彩礼返还和共同财产分割时，应注重对无过错方或过错程度较轻的一方的精神与物质利益的保护。

赡养纠纷：在必要赡养义务和赡养人经济能力等条件基础上，注意尊重被赡养人的意愿，从有利于被赡养人生活的角度，选择间接、分别和轮流等赡养方式，确定相应的赡养形式。赡养人以被赡养人未能在诸子女间平均照顾为由，怠于或拒绝履行赡养义务的，尊重“没有不对的父亲，只有不对的儿”的风俗，加强对赡养人的法律教育，并责令履行赡养义务。被赡养人对赡养人曾经存在虐待、遗弃或其他重大过错的，应适当减轻该赡养人的赡养义务。被赡养人因其死亡后丧葬事宜主持权等精神利益与赡养人发生争议时，应按照风俗要求和法律规定，注重疏导与沟通，促进当事人之间达成谅解。注意对“嫁出门的女，泼出门的水”的风俗的抵制与修正，对已婚女性赡养人的赡养义务形式和负担程度，应结合与被赡养人生活空间距离的远近、陪嫁物品价值的多少以及家庭共同财产分割等情况，与其他赡养人区别对待。

抚育纠纷：依照法律和司法解释规定，对直接抚育权未能确定时，可按照男性子孙传宗接代的传统观念，确定直接抚育权人，间接抚育的一方享有探望权。直接抚育权人征得间接抚育人的同意，可以委托己身父母履行。注意当事人在诉讼中包含的子女冠姓的要求，如因子女冠姓权的问题导致矛盾扩大，可以按照社会通行观念评判对错，予以疏导，责令改正。抚育费用计算期限除司法解释规定的高中毕业时点外，根据抚育需要可以动员间接抚育的一方适当延长抚育期限。间接抚育方可以综合共同财产的分割采用实物方式一次性给付。(www.xing528.com)

析产、继承纠纷：家庭共有财产分割应尊重长幼有序的风俗，不动产按地理位置从上首向下首分配，具有祭祀功能的动产分配给长子。发生价值量差异时，采用折价方式补偿。诸子女中对家庭共同财产贡献较大的适当多分，孙子女对家庭共同财产有贡献的，应适当分配。需要对作为共同财产的房屋进行分割时，尊重“从夫居”的习俗，一方另行居住的，另一方折价补偿。不具备居住条件的除外。所居住的房屋为一方婚前财产的，尊重“和尚进庙三根香”的风俗，留住一方具备经济能力的，应对另一方提供合理期限的居住条件，或以支付与租金等额的经济帮助。先分家析产后夫妻离异的，应保留与其共同生活的一方父母的居住条件，或采取其他替代性的物质手段予以补偿。按照家事代理的风俗，丈夫通常具有处理家庭重大事务的外部代表权。在夫妻共同财产性权利的分割中，注意保护妻子的利益，对财产性权利实际价值评估后由丈夫折价返还给妻子。婚姻关系变动前丈夫就共同财产与第三人交易未征得妻子同意的，除第三人明知或应当明知外，推定为善意取得。丈夫恶意处分共同财产对妻子利益造成损失的，由丈夫赔偿。已出嫁女子或出赘男子提出遗产继承要求的，应综合对被继承人生前赡养情况和被继承人提供的嫁资情况，与其他继承人区别确定继承份额。道路交通事故中男子死亡的，死者父母与婆子在赔偿款分割时，自愿将己有的生活补助和遗产份额预留给死者子女作为抚费用并实行共管的，应予支持。除了被抚养人补助外，就遗产性质的部分进行分割时，应将实际发生丧葬费用扣除。

违反丧俗及其他善良习俗的侵权纠纷：因丧葬或新丧祭奠事宜，在亲属之间或死者亲属与他人之间发生侵权行为的，应注意按照丧俗评价当事人的过错大小，酌定赔偿金额和方式。充分尊重死者亲属与遗像、骨灰盒、牌位等祭祀用品相关的精神利益，对祭祀用品发生权属或侵权争议的，除了能够纳入诉讼途径解决的外，应采取适当的方式附带解决。以合葬为真实目的引发的各类诉讼中，注意引导当事人和有关案外人按照丧俗中的一般规则和社会通行观念协商解决。行为人针对受害人采用“做法”、“巫蛊”等迷信手段，足以使受害人相信并使受害人发生精神疾病等实质损害后果的，应以客观归责的办法支持受害人的有关请求。公开采用污秽物污染或类似丧俗物品添附他人居室的，以违反善良习俗为解释理由，责令加害人赔礼道歉、排除妨害，并可给付精神损害赔偿金。故意违反民间各种禁忌，事实上导致受害人精神利益较重损害的，应由行为人承担赔礼道歉、排除妨害、消除影响的责任。

相邻纠纷：注意与房屋、道路、桥梁的建设、维修或排水有关的“风水”问题，当习俗权利没有根本妨害或不妨害法律权利时，应参照运用。行为人实施违反“风水”习俗行为对相邻方精神利益造成损害的，可根据不同情况，责令行为人停止作为、恢复原状，或对相邻方按照“风水”习俗的办法予以补救。通行权的保护范围不应仅以满足日常通行为准，办理婚丧事宜需要暂时扩大通行范围的，应予支持。因通行造成相邻方损失的由通行权人补偿。注意对“借天不借地”风俗的修正，林木所有人对相邻方土地的役使不应超过合理范围。合理范围内的遮阴造成相邻方种植损失的应予补偿。超过合理范围外的应采取修枝、去根等办法予以控制，造成他人房屋及其他不动产损害的应予赔偿。^[9]

从上述文件的明文规定来看，有的是对习惯的直接认可，有的是对风俗的修正。这些规定的内容比较具体、明确，操作性强，为法官处理婚约引起财物纠纷、同居引起相关纠纷、赡养纠纷、抚育纠纷、财产继承纠纷、违反丧俗及其他善良习俗的侵权纠纷、相邻纠纷等提供了相对明确的指引与裁判依据。在不与现行法律的规则、原则与精神相违背的前提下，这些规定对处理熟人社会的纠纷，无疑是具有积极意义的。

党和国家的政策在我国有着十分重要的意义，在法治与司法领域同样如此。在新中国成立之初，法制很不完备时，政策是司法的主要依据。1949年2月，中共中央在《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》中明确指出：“目前在人民的法律还不完备的情况下，法机关的办事原则应该是有纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从纲领、法律、命令、条例、决议之规定；无纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从新民主主义的政策。”^[10]1951年9月的《人民法院暂行组织条例》第4条规定了法院审理案件的依据：“人民法院审判案件，以中国人民政治协商会议共同纲领及人民政府颁布的法律、法令、决议、命令的规定为依据；无上述规定者，依据中央人民政府的政策。”^[11]从1957年反右斗争开始一直到“文化大革命”结束，“以阶级斗争为纲”成为司法工作的指导原则。政策成为司法审判的最终依据，法律成为无用的“摆设”被放弃在一边。法律虚无主义蔓延，使“有法律，依法律但还得适合政策；没有法律则依政策，有了政策也就不需要法律”。^[12]

改革开放以来，国家高度重视民主法制建设，法治建设取得了显著的进步。党和国家的政策对司法的影响仍然十分重大，政策在司法实践中发挥着非常重要的作用。一是由于中国经济体制的选择是在政治主导下进行的，最高人民法院不是自发地回应市场经济的要求，而是在政治诱导的情况下参与市场经济建设。其基本特征是贯彻中共中央、国务院的重大经济政策，保持政治上的一致性，针对党在特定时期的具体任务和要求制定相应的司法文件。二是党的政策有时可以直接被法院引用。凡是法律有明文规定的依法律办，法律无明文规定的按政策办。三是党的政策变化直接引起法院受案范围的变化。^[13]从司法的角度来看，司法运用政策来解决纠纷主要有政策转化为司法文件、司法解释两种基本形式。当然，党和国家的政策可以在条件成熟时直接转化为法律。

金融危机爆发以来，最高人民法院院长王胜俊明确提出法院要发挥司法能动作用，“各级法院始终把保增长、保民生、保稳定作为工作的重中之重，切实强化政治意识、大局意识和责任意识.在认真履行审判职责、依法化解各类矛盾纠纷的同时，充分发挥能动司法的作用，运用法律手段调节经济社会关系，为有效应对国际金融危机做出了积极贡献，也为当前正在探讨的能动司法提供了最为丰富和翔实的素材”。“要调整理念，增强能动司法的自觉性。从我国司法制度的本质属性和现实国情来看，能动司法更加符合当代中国经济社会发展的现实要求。必须把人民法院工作放在党和国家工作大局中加以考虑，把严格执行法律与贯彻党的路线方针政策结合起来。只有真正认识和理解能动司法的理论价值和实践价值，才能不断增强能动司法的自觉性。”^[14]为了有效应对金融危机，最高人民法院出台了多个保障和促进经济稳定的司法解释和司法文件，发挥了非常重要的司法保障作用：

1.《关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》（2008年12月4日）。该政策出台的原因是：国际国内金融环境变化所引发的纠纷案件在司法领域呈现出明显的反应，部分地方法院受理的金融案件开始上升。民商事案件受理案件总体同比大幅度上升，其中，借款合同纠纷和劳动争议案件增长快，买卖合同案件主动违约比例大、房地产纠纷导致借贷、合同纠纷等。

2.《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（2009年4月23日）。政策出台原因：国际金融危机未得到缓解，全球经济继续受挫，我国经济增速持续下滑，而影响经济健康发展的体制性、结构性矛盾依然存在，市场秩序不规范，社会诚信体系不健全，知识产权保护出现新的挑战，需要知识产权审判工作调整司法政策。

3.《关于应对国际金融危机做好当前执行工作的若干意见》（2009年6月7日）。政策出台原因：国际金融危机使企业经济效益普遍下降，一些企业破产、倒闭，企业融资困难，部分企业资金链断裂，从而形成三角债、多角债纠纷，尽管法院已作出生效判决，但由于企业履行能力下降，可供执行的财产大幅减少，财产拍卖处置难度增大，使法院执行案件数量上升，难度增大。

4.《关于正确审理企业破产案件，为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》（2009年6月17日）。政策出台原因：面对金融危机，许多企业经营困难，面临破产的危险，不少外资企业弃厂而逃，留下债务和工人给国内，给社会稳定带来巨大压力。

5.《关于当前形势下进一步做好涉农民事案件审判工作的指导意见》（2009年6月23日）。政策出台原因：金融危机导致经济全面下滑，沿海发达地区开工普遍不足，企业破产、倒闭太多，大量农民工难以找到工作.无法获得应得的劳动报酬。进入司法的案件快速上升，2008年全国法院共审结涉农案件232615件，同比上升35.81%。

6.《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》（2009年7月5日）。政策出台原因：为阻止经济恶化，中央政府采取一系列调控措施，如加大固定资产投入，扩大内需，刺激经济回升。中央政策依靠中央各部委和地方政府层层落实，主要依靠行政措施，这不可避免地涉及行政相对人的利益，特别是农村土地征用、城市房屋拆迁、公共交通设施建设等政府行为必然会触及群众切身利益，引发系列行政诉讼案件。

7.《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》（2009年7月12日）。政策出台原因：一些企业为躲避债务，席卷资产潜逃，工人的工资无法支付；有的企业为降低成本，大幅度裁员，但难以支付赔偿金；有的企业降低工资、减少工人福利，住房、医疗等劳动保障也随之受很大影响；有的企业出台更苛刻的工作标准，以最大限度获取利润；有的企业增加工作时间，使工人长期疲劳工作，出现工伤事故。2008年、2009年全国法院受理劳动争议纠纷案件呈现井喷式增长，严重影响社会稳定。

8.《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2009年7月13日）。政策出台原因：全球金融危机蔓延所引发的矛盾和纠纷在司法领域出现明显反映，民商事案件尤其是与企业经营相关的民商事合同纠纷案件呈现大幅增长的态势。

9.《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》（2009年7月19日）。政策出台原因：由于近年来房地产调控政策的失误，房地产业成为高投资行业.也成为高危险行业，不少地区成为地方政府财政收入的主要渠道。世界金融危机对房地产市场影响非常明显，全国商品房交易市场低迷，金融领域呆坏账超过指标，房地产企业和投机商资金链断裂，再现退地潮、停建潮、断供潮、退房潮，房地产纠纷案件数量迅猛攀升。

党和国家的政策在我国发挥着极其重要的作用，特别是在金融危机爆发以来，为了有效应对危机，实现“保民生、保增长、保稳定”的目标，政府干预与调控经济的力度空前加大。政府在调控经济过程中，采取了一系列的行政措施，由此不可避免地涉及行政相对人的利益，农村土地征用、城市房屋拆迁、公共交通设施建设等政府行为必然会触及群众切身利益，由此引发矛盾与纠纷。人民法院在司法过程中，既要妥善、正确处理这些纠纷，对政府干预经济的具体行政行为进行合法性审查，促进政府依法行政，维护行政相对人的合法权益（最高人民法院的一位领导还提出应该对行政程序的正当性进行司法审查^[15]），又要为国家宏观调控政策的落实提供良好的司法保障，通过将宏观调控政策转化为司法文件、司法解释与裁判规则，从而使政策真正成为人们的行为规范。