能动司法：法律适用困难的两大类型

根据法律的内容不同，可以将法律分为程序法与实体法。与此相对应，疑难案件中的法律适用困难也包括程序法适用困难与实体法适用困难两种基本类型。在现实中，更为常见的是实体法适用困难。然而，程序法适用困难的情况也是客观存在的。

案例：唐某依据重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局于2012年3月16日作出的沙人社伤险认定字（2012）29号认定工伤决定书（认定唐某于2011年12月24日在重庆某科技发展有限公司因工作原因受伤，属于工伤认定范围，依法认定为因工负伤），向沙坪坝区人民法院起诉重庆某科技发展有限公司，主张工伤待遇。（案1）

在该案诉讼过程中，被告重庆某科技发展有限公司因不服工伤认定，在法定期限内向沙坪坝区人民法院提起行政诉讼，请求撤销上述工伤认定决定。（案2）

在上述两案诉讼过程中，被告重庆某科技发展有限公司又向沙坪坝区人民法院提起民事诉讼，请求确认其与唐某之间不存在劳动关系。法院已受理。^[3]（案3）

重庆市沙坪坝区人民法院的民事审判庭、行政审判庭在案件的审理过程中意识到，上述三个案件是相互关联的。其中的实体问题是，唐某与重庆某科技发展有限公司之间是否存在劳动关系，唐某是否因工受伤，重庆某科技发展有限公司是否应该给予相应赔偿。而上述问题的基础性问题是唐某与公司之间是否存在劳动关系。在案1的审理过程中，必然要审查是否存在劳动关系。重庆某科技发展有限公司提行政诉讼（案2）的目的在于否认沙坪坝区人力资源和社会保障局的工伤认定，提起民事诉讼（案3）的目的在于否认与唐某之间存在劳动关系。

在程序的处理上，沙坪坝区人民法院对于第三个案件的处置，存在不同意见：第一种意见认为，本案不应该受理。第二种意见认为，本案在受理之后应该裁定驳回。第三种意见认为，本案为消极确认之诉，应该判决。从现行民事诉讼法来看，对于提起消极确认之诉确实缺乏具体明晰的规范，学理上对此也没有深入的研究。(www.xing528.com)

实体法适用困难的案件主要是指对于某些案件现行法缺乏明确规定。

案例：原告朱某某与被告陆某某两家系同组村民，南北紧邻。原被告两家为一些生活琐事素有矛盾，经有关组织多次调处未果。2004年10月，被告在其家楼房屋后树立四扇石磨，两扇一组，正对原告家楼房大门。石磨外侧有镜子对着原告家，其中一面镜子上写有“死”字。在原、被告两家界址处，被告拉有一道铁丝网，铁丝网上以草遮盖，唯有石磨处没有遮盖物。2005年2月24日，南通电视台《城市日历》对此事进行了报道.原告遂于2005年3月15日诉至法院。原告朱某某诉称，被告在其屋后正对原告家安置四扇石磨以及写有“死”字的镜子，以巫蛊手段诅咒原告及家人。原告因此感到整天心神恍惚，无心农事，给原告及家人造成了精神痛苦和心灵创伤，并影响了原告在外工作的子女的正常生活。要求被告立即移走石磨及镜子，停止所有巫蛊行为，并支付原告精神损害赔偿3000元。

被告陆某某辩称，被告并没有采取任何行为诅咒原告及其家人。石磨是被告修水塌时移过来放在被告自家的地方。立在被告家中的两对祖传石磨，是陆氏祖孙刚直、勤劳的象征，与原告没有任何关系。镜子不是被告安放的，磨子处的铁丝网被破坏了。原告安置石磨的行为对原告及其家人没有产生实质性的伤害。原告的诉讼请求没有法律依据，其目的是想霸占被告家的祖传石磨。^[4]

江苏省如皋市人民法院审理后认为：原被告两家是邻居，本应和睦相处。遇有矛盾应冷静对待，正确处理。石磨和镜子原本是日常用品，本身并没有任何特别的意义，但在特定条件下也可能被赋予特定的含义。在本地的习俗中，石磨及镜子有“磨人”之类的迷信说法，可作诅咒他人的巫蛊之物。被告在自己的楼房后正对原告家竖立石磨，安置镜子，镜子上写有“死”字。而且，被告用草遮盖住两家界址处所拉的铁丝网，唯有石磨处没有遮盖物，对原告及其家人而言，会感到更加的刺眼，产生特别的剌激。被告辩称镜子并非其所放置，但缺乏相应的证据证明。综观被告的行为足以认定应为被告所为。被告所辩两对祖传石磨是勤劳的象征之理由不能成立，其以石磨、镜子明目张胆地诅咒原告及其家人，主观恶意很明显。巫蛊行为是有悖公序良俗的封建迷信行为，其本身不能对他人造成实质性的伤害，但对于相对人而言无疑会心存疑虑、顾忌，感到精神压抑、郁闷等，由此而造成精神痛苦和创伤。于是法院判决：（1）被告附某某立即停止所有巫蛊行为，将石磨及镜子移走；（2）被告赔偿原告精神损害抚慰金500元，于本判决生效后立即给付。宣判后，双方当事人均服判。^[5]

从现行民事法律来看，认定巫蛊行为构成民事侵权是难以成立的。依据民事法律及基本的法理，一般民事侵权责任通常由如下要件构成：一是主观过错；二是违法行为；三是损害后果；四是违法行为与损害后果之间存在因果关系。“巫蛊行为”违背公序良俗，但其是否能造成现实的损害？难以在现行立法中找到依据。法院在审理过程中，依据本地习俗认定在当地，石磨及镜子有一种磨人之类的迷信说法，可以成为一种诅咒他人的巫蛊之物。被告在其楼房后正对原告家竖立石磨，安置镜子，镜子上写有“死”字。被告将两家界址处所拉的铁丝网以草遮盖，唯有石磨处没有遮盖物，对原告及其家人而言，会感到更加的刺眼，产生特别的刺激。因此，尽管石磨及与镜子本身虽并不会对他人造成实质性的伤害，但对于相对人而育无疑会心存疑虑、顾忌，感到精神压抑、郁闷等，由此而造成精神痛苦和创伤。据此认定构成侵权，应承担责任。在这里，法官裁判的依据与其说是现行法律，还不如说是当地习俗。将法律没有明确规定的行为认定为侵权，是能动司法的具体表现，本案判决之后，当事人服判，有效解决了纠纷，取得了良好的效果。