能动司法的实践与事实认定

如前所述，在事实的认定上，我国经历了由法院查清事实到认定事实的变化，这种变化大致反映了我国民事诉讼由超职权主义到当事人主义转变的过程。在超职权主义模式下，由法院负责查明事实，承担收集、调查取证的任务。在当事人主义模式下，当事人承担举证责任，法院负责审查证据的合法性、关联性与客观性。在由超职权主义模式向当事人主义模式转换的过程中，程序正义的理念发挥了重要作用，更为重要的是，这一转换至少从形式满足了上减轻法院的负担，提升诉讼效率的追求。但问题也随之而来，由于我国还处于社会转型时期，人们的知识文化水平、法律意识与诉讼能力还存在较大的差异，还无法独立承担在诉讼中呈现案件事实的责任。就人民的期待与认识而言，也与单纯的程序正义观念存在冲突，当事人希望到法院寻求帮助，法院能将案件事实查得清清楚楚，对事实负责。基于能动司法的理念，法院与法官就不仅仅是事实的认定者，还应该是事实的发现者，不能满足于“汝给我事实，我给汝法律”的消极角色。法官应该在法律允许的范围内，运用好自由裁量权，^[9]在事实认定与发现中发挥积极的作用。事实主要是依靠证据来证明的，因此，司法能动性在事实认定中的作用，也主要体现在对证据的证据能力、证明责任分配、证明力大小的衡量与评判等问题上。

第一，证据能力的审核。现代诉讼采证据裁判主义，对案件事实的认定必须以证据为基础，诉讼证明是运用证据证明过去发生的事实的回溯性活动。正是在这个意义上，证据被誉为是诉讼证明的基石。在英美法系国家，由于诉讼机制的设计是以陪审团为原型的，考虑到陪审团是法律的外行，容易受到误导，因此对证据能力的限制规则较为丰富。“鉴于陪审员对于证据之评价，不甚熟悉，自应由经验丰富的裁判官加以说示，而其说示，又不能无一定之标准，乃设有排除规则限制无关联性之证据、偏颇之证言、虚伪之证言或足致陪审员因本身之感情与同情之偏见、易于发生错误之证据，提出于法庭，使陪审员，仅得凭其合理性且富有安全性证明力之证据，而为合理之判断。”^[10]大陆法系国家更加重视发挥职业法官的作用，而法官是训练有素、理性睿智的法律专家，不必担心会被某些证据所困扰而作出错误裁判。“为发挥职权主义之精神，对于证据能力殊少加以限制。凡得为证据之资料，均具有论理的证据能力。”^[11]因此，大陆法系国家很少对证据能力作出限制。我国沿袭大陆法系国家传统，对证据能力的规则非常少。依据三大诉讼法的规定与学界的通说，证据应该具有三性：即客观性、关联性与合法性。客观性与关联性是证据与待证事实之间的联系，为事实评价。从本质上说，合法性不是证据本身必然应该具有的品格，而是法律为了满足某种价值观念的需要从外部强加于证据的特征，是一个价值判断或正当性问题。一般认为，证据的合法性是指证据从形式与来源上合乎法律规定，而没有不可采信的理由。某证据虽然具有关联性，但仍然有可能出于各种利益的考虑，通过各种规则而被排除。我国现行法律中，证据的法律性主要表现为证据必须具有法律规定的形式和由法定的人员依照法定的程序收集、查证和运用。即使证据具有客观性、关联性，能够证明待证事实，但只要其不具备合法性，就不能作为证据采纳。因此，法官对证据合法性的审查与判断具有至关重要的意义。就民事诉讼证据而言，我国现行立法对证据能力没有具体明确的规定，证据的合法性规则也是由最高人民法院的司法解释来规范（如《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条的规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据）。因此在审查与判断过程中需要法官发挥主观能动性。

以北大方正集团有限公司（以下简称北大方正公司）、北京红楼计算机科学技术研究所（以下简称红楼研究所）诉北京高术天力科技有限公司（以下简称高术天力公司）、北京高术科技公司（以下简称高术公司）计算机软件著作权侵权纠纷案为例。基本案情为：北大方正公司、红楼研究所是方正世纪RIP软件（以下简称方正RIP软件）、北大方正PostScript中文字库（以下简称方正字库）、方正文合软件V1.1版（以下简称方正文合软件）的著作权人。高术天力公司、高术公司曾为北大方正公司代理销售激光照排机业务，销售的激光照排机使用的是方正RIP软件和方正文合软件。1999年5月间，由于双方发生分歧，导致代理关系终止。高术公司于2000年4月17日与网屏公司签订了销售激光照排机的协议，约定高术公司销售KATANA-5055激光照排机必须配网屏公司的正版RIP软件或北大方正公司的正版RIP软件，若配方正RIP软件，高术公司必须通过网屏公司订购北大方正公司正版RIP软件。

2001年7月20日，北大方正公司某员工以个人名义与高术天力公司签订了合同，约定的供货内容为KATANA FT-5055A激光照排机（不含RIP）。合同签订后，北大方正公司分别于2001年7月20日和8月23日，向高术天力公司支付部分货款。2001年8月22日，高术天力公司为该员工安装了激光照排机，并另两台计算机内安装了盗版方正RIP软件和方正文合软件，并提供了刻录有上述软件的光盘。应北大方正公司的申请，北京市国信公证处先后于2001年7月16日、7月20日、7月23日和8月22日，分别对北大方正公司的员工与高术天力公司联系购买KATANA FT-5055A激光照排机设备及高术天力公司在该激光照排机配套使用的北大方正公司自备计算机上安装方正RIP软件、方正文合软件的过程进行了公证，并对安装了盗版方正RIP软件、方正文合软件的北大方正公司自备的两台计算机及盗版软件进行了公证证据保全。2001年9月3日，北大方正公司、红楼研究所以高术天力公司、高术公司侵犯了其著作权为由诉至北京市第一中级人民法院。^[12]

北京市第一中级人民法院判决原告胜诉。被告不服，向北京市高级人民法院上诉。其主要上诉理由是原告采取“陷阱取证”的方式是违法的，所获得的证据不能采信。

北京市高级人民法院认为，原告北大方正公司、经楼研究所购买激光照排机是假，欲获取高术天力公司、高术公司销售盗版方正软件的证据是真。原告的取证方式不是获取被告侵权证据的唯一方式，这种取证方式有违公平原则，如果被广泛利用，将破坏正常的交易秩序，故对该取证方式不予认可。因此，二审法院作出了部分维持、部分改判的判决。^[13]

北大方正公司、红楼研究所不服二审判决，提出再审申请。北京市高级人民法院经审查，于2003年8月20日驳回北大方正公司、红楼研究所的再审申请。北大方正公司、红楼研究所不服，向最高人民法院申请再审。

最高人民法院审理后认为，根据《民事诉讼法》的规定，经过公证程序证明的法律事实，除有相反证据足以推翻的外，人民法院应当作为认定事实的根据。一审被告安装盗版软件是经公证证明的事实，因一审被告无相反证据足以推翻，对该事实的真实性应予认定。取证的方式必须合法，如果取证方式本身违法，即使是为公证所证明，该证据也不能作为认定案件事实的依据。二审法院认定北大方正公司取证方式不合法性，却又认可该证据所证明的案件事实，是不妥当的。

在民事诉讼中，法律对于“违法性”的判断标准没有进行列举，因此存在较大的裁量空间。对于法律没有明文禁止的行为，要根据行为实质上的正当性进行判断。就本案而言，北大方正公司通过公证取证方式，不仅取得了高术天力公司现场安装盗版方正软件的证据，而且获取了其向其他客户销售盗版软件，实施同类侵权行为的证据和证据线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点，采取该取证方式，有利于解决此类案件取证难问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。此外，北大方正公司采取的取证方式亦未侵犯高术公司、高术天力公司的合法权益。北大方正公司、红楼研究所申请再审的理由正当，应予支持。据此，本案涉及的取证方式合法有效，对其获取证据所证明的事实应作为定案根据。二审法院关于“此种取证方式并非获取侵权证据的唯一方式，且有违公平原则，一旦被广泛利用，将对正常的市场秩序造成破坏”的认定不当。^[14]

就上述案件所涉及的“陷阱取证”的合法性问题，北京市第一中级人民法院一审认定为合法；北京市高级人民法院二审认定为违法，予以排除；最高人民法院再审认定为合法，予以采信。一起并不复杂的知识产权纠纷，由于涉及原告以向被告购买软件的方式来获取被告使用盗版软件的问题，经过了三级法院的三次审理。对于“陷阱取证”是否合法，立法上并没有明确的规定，需要法官进行实质性判断。

第二，证明力的衡量。在废除法定证据主义，确立自由心证之后，现代国家普遍将证明力的衡量交给法官，依自由心证来判断。如在美国，证据规则绝大多数是直接或间接规范证据可采性的规则，至于被采用的那些证据证明力如何，则不由证据法来规定，而留待法官或陪审团去自由裁量评断，故而被称为“采证上的法定主义，证据评断上的自由主义”。^[15]大陆法系国家在立法上也很少对证据的证明力作出直接规定，而是适用自由心证。我国长期以来对自由心证持排斥态度，认为它是建立在唯心主义和不可知论的基础上的。^[16]因此，我国的立法没有确立自由心证原则，但对证据证明力的大小又缺乏具体与可操作的规范。可见，在衡量证明力大小的问题上，法官的自由裁量权是客观存在的，也是得到事实上的认可的。最高人民法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”。显然，这一规定是借鉴了自由心证的合理因素的。法官在“依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验”的基础上，“对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断”。这也为能动司法提供了规范层面的依据。法官在衡量证据证明力时，首先应该运用好经验法则。经验法则是人们从日常生活经验中归纳出来的关于事物因果关系或属性状态的法则或知识，是具有高度盖然性的知识。以下实例说明。

案情：甲在租赁经营某冷冻厂期间，乙经常来该厂购冰块。2005年11月12日，乙出具一张欠条给甲，内容为：“欠冰钱1.800元整”。诉讼中，甲认为，欠条上的“1.800元”系“1，800元”的误写，实际上是指乙欠其冰款1800元。乙则认为，欠条上的“1.800元”意思是“1.8元”，而非“1800元”。^[17]

法院审理后认为，双方仅为欠1.8元立书面欠据有违常理。倘若乙的确欠款1.8元，按正常的书写习惯亦只会写成1.80元，而不会写成1.800元，且乙亦无其他有效的证据证实其主张成立，最后判决乙返还甲欠款1800元。本案中，人们一般不会因1.8元立书面欠条及“1.8元”的正常书写习惯为“1.80”而非“1.800元”就是人们借款的一般属性状态，法院根据该经验法则判决乙归还甲1800元欠款是正确的。

其次要正确运用逻辑法则。

案情：2011年5月9日20时许，原告何某到被告唐某屋后的田地里查看农作物时，被一条狼狗咬伤。因伤势严重，且被告不在家，原告到道县人民医院治疗，医院建议原告到上一级医院治疗。原告的妻子向110报警。当晚，被告的妹妹知道情况以后，又及时通知被告回家查看情况。被告于次日专程去永州市中医院看望原告并预付1600元治疗费。后经鉴定为十级伤残。经调解无效后原告诉至法院要求赔偿。^[18]

本案焦点在于，原告何某是否为被告唐某饲养的狗所伤。法官主要依据如下因素进行逻辑推理与认定：(www.xing528.com)

1.原告陈述事发当时没有其他人在现场，但被告提供了唯一在场证人张某的证言，经法庭传唤证人到庭询问。证人在询问时承认只听到有两条狗叫，并没有看到被告饲养的狗被拴在房子的后门，也没有看见链条是否断裂的情况。

2.被告提供的证人唐某某证明，被告在事发当晚就回家查看了现场，应该非常清楚原告是否为自己饲养的狗所伤。如果被告认定原告不是被自己的狗咬伤，第二天去医院看望原告时就应该讲清楚，而不是预付医疗费。被告替原告支付医疗费的行为应视为一种认可侵权行为发生，并主动承担赔偿义务的行为。

3.社区多次找双方调解，尽管没有达成调解协议，但被告均没有否认原告是被自己饲养的狗咬伤的事实。

在本案的审判过程中，法官依据逻辑推理，认定以下事实：一是被告饲养了一条狗。二是被告查看了现场，自己清楚狗是否脱离束缚的情况。三是被告在知晓情况后有愿意赔偿的行为，即预付了医疗费1600元。从而认定原告系被被告饲养的狗咬伤的事实，依据《侵权责任法》判决由被告赔偿原告损失23299元。判决后，双方均没有提起上诉。

最后，应该遵循一些基本规则。一般而言，人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可作如下认定：国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；原始证据的证明力一般大于传来证据；直接证据的证明力一般大于间接证据；证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。^[19]在遵循上述一般规则的情况下，法官应该充分发挥主观能动性，结合具体的案件情况来分析，不可一概而论、机械适用。

第三，举证责任的分配。我国《民事诉讼法》确立了“谁主张，谁举证”的证明责任分配的一般规则。当事人就自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉请所依据的事实有责任提供证据加以证明。如果没有证据，或者证据不足以证明当事人提出的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。这就是行为意义上的证明责任与结果意义上的证明责任。但依据这一规则，并不能有效地解决所有案件的证明责任分配问题。试看一例：

1999年1月23日，上海居民顾月妹为了给即将出国的同学送礼物，来到上海工艺美术商厦，看中了“天然黄水晶球”。售货小姐说：“水晶球是天然的，价钱3680元。”经过一番讨价，顾月妹最终以2944元买了下来。当时球上只标注了价格与直径，没有重量，店内柜台只有称金银等首饰的秤，于是售货小姐又将球拿到外面的水果摊称，回来后告诉顾月妹球的重量是290克，并表示：“你去鉴定吧，有什么问题找我们。”随后将发票、信誉卡交给了顾月妹，信誉卡上写着“假一赔百”。

走出商厦，顾月妹立即前往珠宝测试鉴定处。结果被告知这根本不是什么天然黄水晶，而是一颗方解石球。鉴定书上写明“球重289.8克、直径58.6毫米，方解石”。

三个小时后，顾月妹拿着检验报告找到售货小姐，小姐表示可以退货，但顾月妹要求按信誉卡上“假一赔百”的承诺给予赔偿29.44万元。交涉未果，顾月妹将上海工艺美术商厦告到法院，后来又将商品制造商上海宝和公司追加为第二被告。

本案争执的焦点是：顾月妹拿去鉴定的球是否就是“宝和公司”生产并在“工艺美术商厦”出售的产品？1999年11月3日，一审判决顾月妹败诉，并承担了6971元的诉讼费。顾月妹不服判决上诉。2000年3月24日，二审维持原判。^[20]

在本案中，原告主张其拿去鉴定的球就是“宝和公司”生产并在“工艺美术商厦”出售的产品。依据“谁主张，谁举证”的一般规则，原告负有证明自己拿去鉴定的球就是“宝和公司”生产并在“工艺美术商厦”出售的产品的证明责任。审理本案的两级法院正是遵循这样的思路，一审法院在判决书中指出：根据法律规定“谁主张谁举证”的原则，顾某必须拿出证据来证明“此球乃彼球”。由于顾某没能拿出令人信服的证据，判决顾某败诉。二审法院仍认为顾某拿不出令人信服的证据证明“此球就是彼球”，于是维持原判。然而，原告自己拿着购买的“水晶球”自行去鉴定处鉴定，除了自己知道球是否被替换以外，几乎无法提供其他相应的证据。被告怀疑球被“替换”，即原告鉴定过的球不是从被告处购买的球。那么，被告是否负有证明责任呢？如果被告不能提供相应证据，是否可以据此判决被告败诉呢？

从本案的实际情况来看，将证明责任分配给哪一方，哪一方就必须承担败诉的风险。依据证明责任分配的一般规则，无法公正地解决这一纠纷。《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”

第四，证据的调查与收集。依据《民事诉讼法》第64条的规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。但最高人民法院的司法解释将《民事诉讼法》第64条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”作了限缩性的解释：涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。即将当事人因客观原因不能自行收集的证据限定为：申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。这样一来，人民法院调查收集证据的负担是减轻了，但发现案件真实的信息资料也减少了。基于能动司法理念与发现客观真实的需要，应该回到《民事诉讼法》的规定上来，适度扩大对“当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”的解释范围，通过人民法院自身的努力，尽可能地调查收集相应的证据，促进案件真相的发现。只要法院查明的案件事实符合案件的客观情况，就不仅不会影响法院的中立，反而能增强当事人对裁判的接受意愿。

案例：李某与程某经媒人介绍后订婚，依当地习俗并经媒人手，李某给程某六个红包作为订婚彩礼。后来程某向李某提出分手。李某同意分手，但提出女方须退还6000元彩礼。然而程某对此矢口否认，后李某诉至法院。一审法院以证据不足为由由驳回李某的诉讼请求。李某上诉后，二审法院经调查了解订婚仪式上男方给女方红包是当地约定俗成的习惯，且近年来彩礼的数额也越来越高，一般不低于6000~8000元；同时结合证人（尤其是双方当事人的媒人，还是与程某正常走动的亲戚）证言，订婚当天李某给付程某6个红包（内装钱数一般应是整数）。根据上述情形，二审认定李某主张曾给付程某6000元彩礼的事实存在，改判支持了李某的诉讼请求。

在本案的审理中，一审法院依据“谁主张，谁举证”的原则，认为原告主张某支持给被告6000元彩礼的事实不成立；二审法院经调查了解当地民俗习惯，结合证人证言认定了男方给付女方彩礼的事实，作出了正确的裁判。