能动司法实践成果评析

依据最高人民法院工作报告，2004年“诉讼调解结案的1334792件，调解结案率31%，许多基层法院调解结案率达70%以上”；2005年，“加大司法调解力度，一审案件调解结案率32.1%，许多基层法院达70%以上”；2006年，“全国法院审结的民事案件中，有30.41%的案件以调解方式结案，其中一审民事案件调解和撤诉率达到55.06%”；2007年，“民事案件调解和撤诉率达50.74%”；2008年，“各级法院经调解结案的民事案件3167107件，占全部民事案件的58.86%”。在连续5年的最高法院工作报告中，民事调解结案率逐年大幅提高。从一个更长的时间范围来看，法院调解结案率是最高人民法院关于调解的司法政策与取向是有直接关联的。见图3-1、图3-2：^[7]

在实践中，法院调解也暴露出一些问题，主要表现在：一是强制性调解比较突出。调解的正当性基础在于合意，因此，现行民事诉讼法明确规定了调解的自愿原则。但在实践中，法院通常运用“拖”字诀与“压”字诀，进行强制调解。当然，也有学者认为调解中的强制与诱导是必要的、有益的，应当适度强化调解的“强制性”。^[8]但笔者认为，强制性的调解既有违立法，又背离了调解的正当性基础，在实践中也带来了诸多的问题，比如申请再申的比率高、申请强制执行的比率高，案结事不了。因此必须贯彻自愿原则。

图3-1

概括起来，调解的强制性主要表现在以下方面：一是有的立法规定调解是必经程序。如《婚姻法》第32条第2款规定“人民法院审理离婚案件，应当进行调解”，依本条规定，调解是审理离婚案件的必经程序，调解是法官必须履行的义务。此外，最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条规定，人民法院在开庭审理下列6类民事案件时应当先行调解：婚姻家庭纠纷和继承纠纷；劳务合同纠纷；交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；宅基地和相邻关系纠纷；合伙协议纠纷；诉讼标的额较小的纠纷。当然，有必要指出的是，尽管2012年修订的《民事诉讼法》第122条确立了先行调解制度，即“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外”，但仍然有“当事人拒绝调解的除外”的明确要求，即不得强制调解。以此为标准，最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》对6类案件一律先行调解的规定，与现行立法存在冲突。二是上诉程序与错案责任追究制度的结合，使调解成为法官减少风险的有利选择。如果采用判决的形式，案件上诉若被改判或被发回重审，将有可能作为错案从而追究法官的责任。而选择调解结案的，当事人无上诉权，可以避开错案追究的风险。三是行政诉讼中禁止调解制度的虚置。我国《行政诉讼法》明确规定人民法院审理行政案件，不适用调解。但是司法实践中已经出现了另外一种形式的调解，即法院干预下的撤诉结案。这不是能动司法，而是明显的“有法不依”，“法院违法”！

图3-2

当然，很难对强制调解作出定量分析，但既有的研究仍然足以表明强调调解确实存在。如中原M省L市中级法院课题组针对调解案件自动履行情况进行调研发现司法实践中强制调解的现象较为突出。调研组在784件信访案件中发现有279件系当事人反映法官强制调解，占全部信访案件的35.59%。当事人反映法官在其不愿调解时一味做当事人工作，要求当事人同意与对方调解。更有甚者，法官以不调解不下判为由促使双方当事人调解。法官还采取“以拖促调”、“以压促调”等手段迫使当事人接受调解。该调研组发现在784件信访案件中124件系当事人反映法官久拖不判而强迫当事人接受调解，占全部信访案件的15.82%。^[9]

强制调解的原因很复杂，如案多人少的矛盾，法官个人的偏好，规避判决风险（调解结案的不能上诉，没有追究错案责任的风险，不用写判决书），个别案件事实难以认定，缺乏明确的法律依据等等。但其中极其重要的一个原因是，虽然最高人民法院的司法解释、文件中，均没有规定调解率。但在大部分的法院绩效考核体系中，调解率都是非常重要的一个指标。“调解率是当下法院审判绩效考核指标体系中的一项核心指标，各地法院均有一整套与年终评先、奖金挂钩极为详细具体的考核办法，有些法院甚至每月都对法官的调解率予以张榜公布”。^[10]其实，在现行的立法与司法解释中均找不到考核法官调解结案率的依据，但地方各级法院却在其绩效考核中纳入了调解结案率，其合法性本身就有疑问。除了调解结案率这一硬性因素之外，各地法院还开展了“法院调解能手”评选活动，对调解结案率高的法官进行奖励。这也刺激了法官调解的积极性，容易诱发强调性调解。因此，应该立即取消案件调解率，反对各种形式的唯数字论、唯指标论的不良导向，切实完善审判质量的评估体系。

二是调解合法原则被虚置。法治是规则之治，调解是人民法院行使审判权的重要方式，仍然必须坚持“以事实为依据，以法律为准绳”。当然，也有学者提出，法院调解不一定要“依法进行”。

依法调解在实践上难以成立。如果强调依法，法官完全可以判决结案，调解就是多余了。在调解实践中，很少严格依据法律的明文规定。判决的核心是法院强加于人。而调解的核心是纠纷当事人之间的合意。只要双方当事人愿意，即使某些旁人看来不大公道的合约条款，如果争议双方都接受，那也一定总体上来说对双方都有利，其中涉及利益的交换，即我在这方面吃点亏，你在另一方面要让一点。合约中的具体利害关系交换可能非常复杂，法官若严格依据法律规则来评判注定会发现其中有太多的“违法”之处，但当事人冷暖自知，是“周瑜打黄盖”的问题，是“青菜萝卜各人所好”的问题。调解相对于判决的好处就在于它充分发挥了契约的适用范围，压缩了国家制定法的强制性，或者说只要可以合约解决，就不使用国家强制力。因此，在可以调解了结纠纷的条件下，如果还强调依法，其实就是不想让调解成功。

如果理解了这一点，那么要想促进调解的发展，就必须适度摆脱法条的约束，放松对调解的“依法”要求。第一，调解可以依法，但着眼点不是依法，而是调解成功。第二，从社会角度来看，背离了法律的调解不一定就不公正，相反可能丰富对法律的理解，创造新的法律。第三，在不关注是否依法的调解中，法律仍然在起作用——现行法律规定始终会成为调解双方讨价还价的筹码。第四，调解中只要求作为调解者的法官不能从中谋利、有意偏袒一方，调解结果基本公道，距离中国社会的基本道德共识不能差距太大或过于迁就陈规陋习。^[11]

从实践来看，调解中不合法、软化甚至破坏规则的情形不容忽视。如在一起保险理赔纠纷案件中，王某驾驶一辆已办理停驶手续的车辆发生交通事故，经抢救无效后死亡。王某的家属申请理赔。一审人民法院认为，依据双方签订的保险合同，因被保险人驾驶缺乏有效行驶证的机动车造成被保险人死亡、伤残的，保险公司不负支付保险金责任，因而判决被告保险公司不负赔偿责任。王某的家属不服。在二审中，法院认定保险合同合法有约，确认保险公司不需要承担赔偿责任。但考虑到王某死后，其妻子和女儿没有收入来源，生活成了问题，于是办案法官没有维持原判，而是促成当事人达成调解协议，保险公司支付了6万元补偿金。^[12]又如在一起侵权赔偿纠纷案中，原告的母亲（年近90）在拦河坝下的水潭溺水身亡。死者的儿子把当地水利局和镇政府告上法院，要求赔偿。一审人民法院认为，在本案中被告没有主观过错，原告请求被告承担侵权责任于法无据，因此驳回了原告的诉讼请求。原告不服，提起上诉。二审法院以调解方式结案，两被告同意向原告支付3000元作为家庭困难的补助。^[13]在这两个案例中，依法不需要承担责任的被告，在法院主持的调解下，事实上承担了部分法律责任。在这样的调解中，民事实体法被虚置，《民事诉讼法》规定的自愿，合法，事实清楚，责任明确的调解原则也没有得到遵守与贯彻。

笔者认为，法院调解必须依法进行。与“依法裁判”的合法性要求相比，如果可以有所区别的话，底线就是“不得违反法律、行政法规的强制性规定”，即类似于合同合法性的要求。对于人民调解与行业调解，则不仅可以依据法律、还可以依据政策，参考行业惯例、村规民约、社区公约和当地善良风俗等，只要不损害国家、集体与第三人权益。(www.xing528.com)

三是调解中的权益保护不充分。通常而言，调解是以权利人的让步、牺牲部分权益前提的。当然，如果权利人的让步是完全自愿的，则属于当事人行使处分权，法院不应该也不需要干涉。然而，调解实践中往往伴随着法院的强制，因此当事人行使处分权也不完全是在自由与自愿的状态下进行的，往往是在法院反复做工作、做动员的基础上才达成协议。因此，这种牺牲债权人权益的调解方式就很难说是公正的。如在一起继承人清偿债务纠纷案中，两被告的儿子欠原告37500元，立有借据。2010年12月，两被告的儿子死于交通事故。2010年大年三十，原告带人到两被告家中催要借款，并酿成纠纷。派出所调解无效。2011年6月，原告诉至法院，要求两被告偿还37500元。开庭审理时，两被告未出庭，只有其一女儿旁听。庭后，法官一方面对两被告的女儿讲理释法，告知继承人应该在继承遗产的范围内偿还债务，希望她能够明白道理并为其父母排忧解难。另一方面又反复做原告的工作，希望原告能换位思考，两被告虽然应该清偿债务，但他们遭受了老年丧子之痛，且案件的执行也很困难。原告从最初的37500元，降至35000元、30000元、25000元、22000元，终于在20000元双方达成了一致意见。最终由两被告的女儿支付给原告。^[14]又如在一起汽车损害赔偿案件中，原告于1995年花13万元购得江南奥拓汽车一辆，在岳阳市区从事出租车营运，雇请被告为副班司机。1995年10月，被告将车开到了邵阳。后原告于1996年5月将车从邵阳追回，但车辆几近报废。2009年6月，原告在律师的援助下将被告起诉到法院，要求赔偿167000元。案件受理后，法院考虑到案件从发生至起诉，已经过了14年，原告尽管事实上受损，但举证相当困难，于是法院多次做原告的工作，要求其放弃部分诉讼请求，又从情理法理上给被告做工作，希望其能考虑到原告的实际情况，给予一定的赔偿。原告的诉讼请求从16万降至5万；被告也从一分钱不出，逐渐增加到2万元。在法官的反复调解之下，最终以被告同意赔偿35000元调解结案，并在签收调解书时履行完毕。在上述第一个案件中，权利义务关系十分明确、证据也很充分，法院通过反复做工作，促使原告不得不放弃部分债权（从37500元到20000元），达成了调解协议，“换取”了被告女儿的履行。在第二个案件中，基本事实也是清楚的，损害的认定也比较容易，但法院放弃了“事清责明”的原则，反复调解，表面上看最终当事人双方妥协，实质上是以原告放弃大部分权益为代价，达成调解协议并即时履行。

四是调判关系的定位不当。有人类就有纠纷。现代国家原则上禁止私力救济，因此国家与社会就必须提供相应的纠纷解决机制。法院调解是以合意为正当性基础的纠纷解决机制，判决的正当性是建立在严格依照实体法与程序法规范基础之上的，因此两者的原理不同。然而，由于国家司法资源的有限，司法成本的高昂，作为替代性纠纷解决机制的调解就受到了相当的重视。任何纠纷解决机制的设计必须与纠纷本身的类型与性质相适应，换句话说，该调解的要调解，该判决应判决，不能厚此薄彼，人为地强调调解与判决孰优孰劣。无论是调解还是判决，能有效解决纠纷、化解矛盾的方式才是好的。^[15]而是否适用调解，难以在法律上加以界定，需要法官在实践中把握。

如在山东鲁锦实业有限公司诉鄄城县鲁锦工艺品有限责任公司、济宁礼之邦家纺有限公司案中，^[16]山东鲁锦实业有限公司（以下简称山东鲁锦公司）于1999年申请注册了“鲁锦”文字商标。2007年前后，山东鲁锦公司发现，市场上有大量鄄城县鲁锦工艺品有限责任公司（以下简称鄄城鲁锦公司）生产、济宁礼之邦家纺有限公司（以下简称济宁礼之邦公司）销售的、在显著位置上标有“鲁锦”字样的产品。原告山东鲁锦公司起诉至法院，要求鄄城鲁锦公司、济宁礼之邦公司停止生产、销售带有“鲁锦”字样的侵权产品，鄄城鲁锦公司去掉企业名称中的“鲁锦”两字，并赔偿经济损失50万元。一审法院支持了原告的诉讼请求。山东省高级人民法院二审时认为，在1999年山东鲁锦公司将“鲁锦”注册为商标之前，“鲁锦”已经成为山东民间手工棉纺织品的通用名称，“鲁锦织造”技艺是国务院认定的非物质文化遗产。因此认定鄄城鲁锦公司、济宁礼之邦公司的使用、销售行为是商标的合理使用行为，不构成侵权，也不构成不正当竞争。

《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”据此，即使某一通用名称被注册为商标，其他人使用该注册商标的行为也是合理的，并不构成侵权。然而，何为“通用名称”，现行立法与司法解释并没有明确的界定。山东省高级人民法院在无前例可循、法律规定不甚明确的情况下，坚持“利益衡量”和“平等保护”的原则，依据基本的法理，认为商品的通用名称应从广泛性与规范性两个方面来判断。而对地域性的商品通用名称，认定广泛性应以特定地区与公众的接受程度作为依据，并不要求在全国广泛使用；判断规范性应以相关公众认可与指代明确为标准，并不一定要符合科学原理。结合本案，山东省高级人民法院确立了明确的认定依据：该商品名称是否在一定地域范围或行为领域得到普遍认可；该商品名称所指代的商品生产技术与工艺是否经某一地域内长期共同劳动实践形成；该名称所指代的商品生产原料是否在某一地区普遍生产。依据上述标准，山东省高级人民法院认定“鲁锦”是山东民间手工棉纺织品的通用名称，应该对商标专用权与商品通用名称予以同等保护。

在审判权的行使方式上，法院认为，本案当事人以及潜在的当事人对于判明是非的期待非常高，全社会对于明确行为规则的要求十分强烈。不应该“就案办案”，而应以“能动司法”的理念为指导，不仅要着眼于解决当事人之间的矛盾与纠纷，而且应该通过本案的裁判，规范山东民间纺织品市场竞争秩序，向社会传递司法导向和价值追求，以发挥司法的规范、引导功能，指导同类纠纷的理性解决，避免和预防类似纠纷的发生。在调解不成的情况下，法院及时判决。通过这个案件的判决，明确了具有地域性特点的商品通用名称的认定标准。

再看引起全社会高度关注的南京“彭宇案”。该案的基本情况：2006年11月20日，南京男子彭宇在公共汽车站将倒地的老太太扶起并协助送其去医院检查，查出严重受伤后，老太太认定是彭宇将其撞倒，要其承担数万元医疗费被拒绝后，老人向鼓楼区法院起诉，要求彭宇赔偿各项损失13万多元。2007年9月3日，南京市鼓楼区法院对彭宇案做出了一审判决，称彭宇自认其是第一个下车的人，从常理分析，他与老太太相撞的可能性比较大。判决彭宇补偿原告损失的40%，即45876元。双方当事人不服皆提起上诉。2008年3月15日，全国人大代表、江苏省高级人民法院院长接受采访时透露，南京彭宇案双方当事人在二审期间达成了和解协议，并且申请撤回上诉，最后案件以和解撤诉结案，且双方当事人对案件处理结果都表示满意。

本案二审以调解结案，结果也没有公开。司法没有对这个案件给出裁判规则，没有给人们的行为提供明确的指引，人们难以预测自己行为的法律后果。因此，本案可能带来了负面效应。据媒体报道，后来发生多起老人倒地无人敢扶的事件。2011年9月27日，中央文明办专职副主任王世明同志在谈及“老人倒地无人搀扶”现象时表示，这绝不是中国人的道德观，扶老携幼、扶危济困是中国人不容置疑的价值判断。“有的被扶老人及家属冤枉了好人，委屈了好人，导致了老人跌倒无人敢扶，这是不该发生的事，是一些人在道德取向上一时之间犯了糊涂，这让我们很遗憾。中国人很关注这种事，不赞成这种事。”

再看一件因环境污染导致的侵权损害赔偿案。

本案的基本案情是：^[17]2003年9月，原告厉夫金与村民委员会签订了土地承包合同，由其承包村里94亩连片土地经营高效农作物，后厉夫金在承包地里种植了桃树。被告江苏省徐州铜利铸造有限公司（以下简称铜利公司）是一家经营生铁冶炼、铸件铸造等的钢铁生产企业。该公司位于厉夫金的桃园附近，厉夫金发现，铜利公司排放的烟尘飘落在其桃树的叶子、花朵和幼果上，导致许多幼果出现了萎缩。厉夫金认为，铜利公司排放的烟尘影响了桃树生长，造成桃园减产，给其造成了经济损失。双方曾就2005年度桃园的赔偿问题达成协议，由铜利公司补偿厉夫金5000元，但就2006年的赔偿问题未能达成一致意见。2006年6月，厉夫金委托铜山县果树技术指导站对桃树受损的情况进行估价，该站在勘查现场后，作出了果树受损价值估算证明，认为春夏季节是桃树的生长发育时期，铜利公司向外排放烟尘，严重影响了桃树的授粉受精、叶片的光合作用、呼吸作用和果树生长，经随机抽查，该站参照相关文件规定的标准，计算出厉夫金桃树损失的产量为52339.2斤，按市场均价计算，总产值损失为78508.8元。厉夫金据此向法院起诉，请求判令铜利公司赔偿其经济损失78508.8元。

江苏省铜山县人民法院一审判决被告赔偿原告78508.8元。被告铜利公司不服一审判决，提起上诉。徐州市中级人民法院二审认为，本案是一起因环境污染引起的损害赔偿案件，根据法律和相关司法解释的规定，该类案件适用特殊的举证责任分配规则，即受害人应当证明其受损害的事实，加害人应当就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。对铜利公司排放烟尘的行为和厉夫金桃园受到的损害后果之间是否有因果关系这一争议事实，人民法院依法负有向当事人释明的职责，释明本案举证责任的分配规则、负担举证责任的当事人应当申请鉴定以及不申请鉴定的法律后果。铜利公司在二审程序中称一审法院未对该案举证责任的承担和鉴定事项进行释明，一审法院的开庭笔录对此也记载不清，故原判决认定事实不清。据此撤销原判，发回铜山县人民法院重审。

铜山县人民法院在重审过程中，法官依法向双方当事人行使释明权，明确了本案举证责任的分配规则和鉴定的相关法律规定。铜利公司随即申请对桃园的损害事实与其排放的烟尘之间有无因果关系进行鉴定，并称如有因果关系，再申请对厉夫金挑园的具体损失予以鉴定。双方当事人经过协商，均同意委托铜山县环保局进行鉴定。但在法院委托鉴定后，铜山县环保局以受技术条件限制为由拒绝鉴定。后双方又协商欲申请一家省级鉴定机构进行鉴定，但因该鉴定机构要收取11.5万元的鉴定费，而该鉴定费用已远远超过厉夫金起诉索赔的标的额，诉讼成本明显过高，这样的鉴定对解决纠纷也不具备实质意义。此时，本案已跨年度历经两级法院的三次审理，但仍难以彻底查清案件事实，而且讼争的2006年度桃园的赔偿争议尚未得到解决，又马上面临着如何解决2007年度桃园的赔偿问题，双方当事人的对立情绪日趋增加，解决纠纷的难度也越来越大。

对此，法官没有简单地仓促判决结案，而是从一般社会公众所认可的经验常识和逻辑规则出发，认定铜利公司排放烟尘和厉夫金桃园的损害后果之间具有一定的因果关系，铜利公司应当承担一定的赔偿责任。在此基础上，法官通过向双方当事人行使释明权，明确双方各自的权利义务，说明法院如果彻底查清事实、依法裁判所可能给双方带来的有利和不利后果，告知双方当事人法院审判案件的基本思路，即努力追求既要解决纠纷、实现双方当事人正常的生产经营和今后的和睦相处，又要尽可能地降低诉讼成本，减少当事人的损失。经过法官的释明和耐心细致的调解，双方当事人于2007年7月27日达成调解协议：被告铜利公司给付原告厉夫金2006年赔偿款4000元，于2007年10月30日前付清；铜利公司给付厉夫金2007年赔偿款30000元，于2008年1月30日前付清；从2008年起，在厉夫金实际承包期间，铜利公司每年给付厉夫金赔偿款，赔偿款以30000元为基数并按国家统计局公布的国民经济和社会发展统计公报公布的农产品生产价格升降指数做相应调整，给付至厉夫金不在争议的承包地种植桃树为止，于每年的7月30日前给付。^[18]

上述第一个案例，法院通过判决向社会输出了裁判规则，该案的判决不仅直接约束了当事人，而且对整个山东地区的手工棉纺织品的生产和销售都发挥了引导与规范作用，促进了鲁西地区鲁锦产业整体的发展，能动地促进了经济社会发展。相反，引起广泛关注的“彭宇案”，二审以调解方式结案，裁判规则不明确，结果不公开。随后发生的一系列案件，不能说与此无关。在第二个案例中，由于认定被告排污行为与原告损害之间是否存在因果关系的鉴定费用高昂，远远超过了原告诉求的金额。如果继续进行鉴定，再认定损失的大小，诉讼成本实在太高，因此法院选择以调解方式处理，得到了当事人的认可与支持。而且，本案的调解方案，既解决了已经造成的实际损害，又对未来可能发生的争议作出了妥当的安排。而如果采用判决的方式，我国立法对于将来给付之诉缺乏规范。^[19]因此，是调解还是判决，需要具体案件具体分析，需要尊重当事人的程序选择权。