能动司法的表达与实践：学术界论的第三节

能动司法是近年来法学界讨论非常热烈的一个话题，相关文献很丰富。据笔者在CNKI以“能动司法”为篇名检索，期刊论文共有295篇（表1-1），时间从1987—2013年。学位论文共47篇，其中硕士论文44篇，博士论文3篇。报纸文章共计530篇（表1-2），分布相对比较集中（表1-3）。

表1-1

表1-2

表1-3

从目前检索到的文献来看，在我国第一次明确提出建立“能动的司法制度”的是中国社会科学院的周汉华研究员。他在《法学研究》1999年第5期上发表了《论建立独立、开放与能动的司法制度》，在《中国国情国力》1999年第10期上发表了《独立、开放与能动——中国司法制度改革的目标》。在这两篇论文中，作者首次明确提出了我国司法改革应以建立独立、开放与能动的司法制度为目标。作者认为，司法能动性是指法院在处理具体争议时除了考虑法律规则以外，还要考虑法律原则、案件的事实与社会影响、道德伦理、政策等因素，在综合平衡的基础上作出最后的决定。司法独立是现代政治的基础，司法的开放性是司法权威和独立的最终力量源泉，司法能动性是司法独立和司法开放的条件，司法的能动性是司法开放的必然要求，是法律规范与现实之间连接的需要，是规范用语解释的需要，是认定事实的需要。同时，作者指出，司法能动性的边界即客观依据是法律原则和标准。司法能动性应避免司法人员过于依赖法律规定办理疑难案件，陷入被动，形成判决合法性与合理性的巨大反差，损害司法权威与尊严。(www.xing528.com)

北京大学法学院的朱苏力教授一方面赞成能动司法的实践，但又认为用“能动司法”来概括中国司法并不准确，甚至可能引发理论与实践问题。“在目前中国语境中，我赞同能动司法的实践，但能动司法这种表述可能会引发一些理论和实践问题”，“用能动司法来概括中国司法并不准确，从长远来看，也未必好。首先司法并不总是也不可能总是能动的，有时司法仍然要消极、被动。……我认为‘实事求是’，‘注重司法实效’，‘解决实际问题’这种看似比较传统然而更具涵盖力的传统表达对司法的长远发展会更好，可能更经得起历史的考验。”^[7]

四川大学法学院的顾培东教授认为，作为一种司法理念或司法方式，中国的能动司法与西方司法能动主义既有知识上的缘脉关系，也有现象上的同质性，但由于各国政治及司法制度的不同，两者存在一定的区别。总体上可以将我国的能动司法当作世界法治语境中司法能动主义的一种特殊的表现形态。西方司法能动主义是以司法独立性较强、全社会规则化意识较为明确、法官职业化制度较为成熟为基本条件的，因此，对于国情差异较大的中国来说，能动司法在实践形态上对西方司法能动主义应既有保留，又有创新和发展，同时应从多方面建立相应的保障机制，亦即：宏观上，建立良性的司法与政治的互动机制；中观上，建立有效的最高司法机构指导机制；微观上，建立合理而有序的法院内部审判运行机制。^[8]

南京师范大学法学院的夏锦文教授指出，我国的能动司法与西方的司法能动主义虽有一定的联系，但基本内涵并不相同。能动司法是指法院和法官充分发挥主观能动性，通过积极履行审判职责来回应社会需求。能动司法与司法能动主义的形成语境、适用范围、适用主体、发挥方式等方面均有所不同。因法院层级和职能分工的不同，能动司法在我国各级人民法院的实现方式也应该有所区别：最高人民法院应以司法解释，各高级人民法院以制定司法政策，基层人民法院以灵活运用裁判方法，完善司法创新举措，适度参与社会管理等方式践行能动司法。^[9]

南京大学的吴英姿教授认为，中国的能动司法更多的是从司法的政治功能与政治角色的角度来描述的，强调司法的人民性、政治性，要求人民法院的工作服务党和国家的中心工作。吴教授同时认为，司法权有自己应有的界限，司法权的能力也是有限的，司法权应当恪守自己的边界，对超越自身能力的事情保持克制是司法权威的必要保证。^[10]

清华大学法学院高其才教授指出，能动司法与我国经济社会发展的阶段是一致的，在我国有着广泛的社会基础，是对我国社会优秀的司法传统的继承，对我国固有的司法伦理表达了一定的尊重。^[11]

当然，也有学者对能动司法提出了质疑与批判。这种质疑与批判大致可以分为两种方式。一是从整体上否认能动司法作为我国的司法理念，如山东大学的陈金钊教授明确指出，现阶段最高人民法院所倡导的能动司法在某种程度上远离了法治的目标。因为能动司法在总的方面松动了规则与程序的严格性，其理论导向是消解法治。^[12]李辉博士在其专著《论司法能动主义》中明确提出，司法能动主义有其特定的生长条件，是司法权在合理的宪政框架下发展到一定阶段的产物。我国目前的法治处境尚不具备倡导司法能动主义的合适土壤，因此我国司法应当以坚持司法克制主义为前提。另一种是肯定能动司法作为我国的司法理念，但对一些具体的做法持批判态度。如南京师范大学法学院的李浩教授对我国调解优先的司法政策提出了质疑，认为人民法院是国家的审判机关，作为审判机关，采用判决的方式对诉讼案件做出黑白分明、一刀两断式的解决是典型的用司法手段处置纠纷的方法，即使法院实际上判决的案件数量不多，整个民事诉讼程序也主要是围绕着最终如何形成判决设计的。对此，时任最高人民法院院长的王胜俊同志作出了批示：“李浩同志的意见是实事求是的，也很具有建设性。在今后的工作中，要重视总结调解工作经验，完善相关工作机制，进一步提高调解工作水平，有效化解社会矛盾。”^[13]中国人民大学的张志铭教授认为，中国的能动司法强调的是司法职能的实现而不是扩张，与西方的司法能动主义具有明显不同的语境和语义，就司法的功能形态而言，应该用“积极司法”取代“能动司法”。^[14]

从上述论述来看，学术界对能动司法还没有达成共识，一些认识甚至是对立的。如我国的能动司法与西方的司法能动主义是什么关系，能动司法是否适合作为司法理念，能动司法与依法审判原则，与法律解释方法的关系等等。