我国知识产权侵权法律实践实证+案例分析

涉外知识产权案件中，知识产权侵权案件数量最多、占比最大。《法律适用法》生效后，知识产权侵权应援引第50条确定准据法。司法实践中的情况却不尽如人意，法官习惯性地直接适用中国法律，忽视知识产权侵权法律适用的特别规定，援引《法律适用法》第44条确定准据法等情况屡见不鲜，即使根据《法律适用法》第50条确定准据法，也存在说理不足等问题。

（一）案件性质不做界定，径直适用中国法律

我国涉外知识产权案件的审理尽管存在这样或者那样的法律问题，准据法确定尚不尽如人意，但多数案件还是能够界定案件性质，确定法律适用规则，通过法律适用规则援引准据法。不可忽视的问题是在相当数量的案件中法官不对案件性质进行界定，未依据法律适用规则确定准据法，而是径直适用中国法律。松下电器产业株式会社（以下简称“松下公司”）诉珠海金稻电器有限公司（以下简称“金稻公司”）、北京丽康富雅商贸有限公司（以下简称“丽康公司”）侵害外观设计专利权纠纷一案，松下公司为日本公司，金稻公司、丽康公司为中国公司，该案为涉外案件。一审法院未对案件性质作出界定，将该案作为国内知识产权侵权案件审理，直接适用中国法律进行审判。^[38]金稻公司、丽康公司不服一审判决提出上诉，二审法院同样不界定案件性质，把涉外案件当成国内案件审理，径直适用中国法律。^[39]这样一个涉外因素明显，两级法院对案件性质不进行界定，把涉外案件作为国内案件审理的案件，却被最高人民法院作为2016年中国法院十大知识产权案件进行推广，可见我国司法部门涉外知识产权法律适用意识还有待提高。^[40]

（二）以《法律适用法》第44条代替第50条适用

《法律适用法》第50条特别规定了知识产权侵权的法律适用，以区别于第44条一般侵权责任的法律适用。《法律适用法》第44条和第50条的关系，前者是一般性规定，适用于特殊侵权以外的侵权行为，后者是特别规定，特定适用于涉外知识产权侵权纠纷。根据《中华人民共和国立法法》第92条“……特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定……”的规定，涉外知识产权争议应当优先适用《法律适用法》第50条规定，第50条不足以调整的知识产权侵权案件，再适用第44条调整。

司法实践中，倒置《法律适用法》第44条与第50条的关系，以第44条代替第50条的适用的情况并非个案。在3M公司（3M Company）等与常州华威新材料有限公司等侵害商标权纠纷上诉案中，法院认为，《法律适用法》第44条规定“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律”，在本案中，侵权行为地在中华人民共和国境内，因此，本案适用的法律是中华人民共和国的相关法律。^[41]在阿克苏诺贝尔涂料国际有限公司诉东莞市合兴化建有限公司侵害商标权纠纷案中，法院认为，原告阿克苏诺贝尔涂料国际有限公司登记注册于荷兰，为荷兰公司法人。本案为涉外侵害商标权纠纷，由于原、被告双方未就处理争议选择所适用的准据法，依据《法律适用法》第44条关于“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律”的规定，本案侵权行为地在中华人民共和国，因此，本案应以中华人民共和国的法律作为准据法。^[42]

适用《法律适用法》第44条与适用第50条得到的判决结果可能相同，但不能以此作为违反立法法的理由，特别法优于普通法原则在知识产权侵权案件中应当得到贯彻。

（三）侵权行为地与被请求保护地不能等同

侵权行为地与被请求保护地并不等同，其理由前已叙及。司法实践中，有法院没有深刻理解“被请求保护地”的含义，将侵权行为地与被请求保护地直接等同。在陈德雄与路易威登马利蒂（Louis Vuitton Malletier）侵害商标专用权纠纷上诉案中，法院在判决书中对本案的法律适用作了这样的说明：“根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第50条的规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律。本案被诉侵权行为发生地在我国领域内，即被请求保护地为我国领域内，故应以我国法律作为本案准据法”^[43]。就此案而言，被请求保护地或侵权行为地重合，被请求保护地法与侵权行为地法都指向中国法律，准据法确定并无不妥，但“被诉侵权行为发生地在我国领域内，即被请求保护地为我国领域内”的解释缺乏适当性和严谨性。首先，该解释没有摆脱侵权行为适用侵权行为地法的窠臼和束缚，侵权行为适用侵权行为地法观念根深蒂固，法官没有意识到知识产权侵权是特殊侵权行为，法律适用与一般侵权行为不同，有其特有的规则，应当适用特有的规则而不是混合适用特有规则和一般规则确定准据法。其次，被请求保护地可以是侵权行为地，也可能是法院地、权利注册地、权利来源地、当事人国籍国、当事人住所地、当事人经常居所地等，侵权行为地可以是侵权行为实施地，也可能是损害结果发生地，可以是在本国，也可能在外国，侵权行为地与被请求保护地不能混同，更不能推定侵权行为地为被请求保护地。最后，《法律适用法》第50条规定知识产权适用被请求保护地法而不适用侵权行为地法有其立法考虑，除有与国际社会立法接轨因素外，更重要的原因在于被请求保护地的多样性，可适用法律的广泛性，适用被请求保护地法加大了知识产权保护力度。立法者在知识产权法律适用法律制度设计上力求周密严谨，执法者在审判实践中应依法而行，不可僭越。

【注释】

[1]章尚锦主编：《国际私法》，中国人民大学出版社2000年版，第139页。

[2]刘亚军、杜娟：“国际知识产权保护变化中我国利益实现的现实选择”，载《甘肃社会科学》2018年第5期，第127页。

[3]马忠法：“国际知识产权法律制度的现状、演进与特征”，载《安徽师范大学学报（人文社会科学版）》2018年第3期，第63页。

[4]于飞：“欧盟非合同义务法律适用统一化——以《罗马条例Ⅱ》为中心”，载《法律科学》2009年第1期，第147页。

[5]刘雪风：“全球知识产权治理研究——以TRIPS协议的制定过程为研究视角”，载《中国社会科学院研究生院学报》2011年第2期，第74页。

[6]美国法学会（American Law Institute，ALI）在2001年底即着手起草《知识产权：跨国纠纷管辖权、法律选择和判决原则》（以下简称《ALI原则》），2007年通过了最终文本（共4部分，36条）。

[7]何艳：“知识产权国际私法保护规则的新发展——《知识产权：跨国纠纷管辖权、法律选择和判决原则》述评及启示”，载《法商研究》2009年第1期，第114页。

[8]朱伟东：“韩日《知识产权国际私法原则》述评——兼与《ALI原则》《CLIP原则》比较”，载《国际经济法学刊》2012年第3期，第227页。

[9]朱伟东：“马普所《知识产权冲突法原则》简述——欧洲跨境知识产权诉讼的最新发展”，载《国际经济法学刊》2013年第3期，第168页。

[10]张建：“国际知识产权冲突法的制度革新与立法考量——以《ALI原则》和《CLIP原则》为中心”，载《河南工程学院学报（社会科学版）》2017年第4期，第52页。

[11]朱伟东：“马普所《知识产权冲突法原则》简述——欧洲跨境知识产权诉讼的最新发展”，载《国际经济法学刊》2013年第3期，第167页。

[12]吴汉东主编：《知识产权法通识教材》，知识出版社2007年版，第19～21页。

[13]傅婧宸：“国际贸易中的知识产权及其保护研究”，载《科技经济导刊》2017年第30期，第177页。

[14]梁志文：“反思知识产权之合法性基础——以正义论为视角的分析”，载《电子知识产权》2007年第9期，第22页。

[15]王承志：“涉外民事关系法律适用发法（草案）——知识产权法条分析”，载《中国国际私法学会2010年年会暨涉外民事关系法律适用法研讨会论文集》（上），第96～97页。

[16]《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法（草案）》第一次审议稿中规定：第五章知识产权中第57条著作权的取得和著作权的内容效力，适用作者本国法律。第58条专利权的取得和专利权的内容效力，适用专利权授予地法律。第59条商标权的取得和商标权的内容效力，适用商标注册登记地法律。第60条专利权、商标权、著作权以外的其他知识产权的取得、内容和效力，适用权利主张地法律。通过合同取得的商业秘密，适用该合同应当适用的法律。

[17]肖永平：《法理学视野下的冲突法》，高等教育出版社2008年版，第314页。(www.xing528.com)

[18]项某2007年6月出版发行了其创作的工笔人物画册《彩炫笔歌——项某工笔人物画》，其中收入了美术作品《醉荷》。2014年10月1日，人民网上发布了题为“心似莲花 胸怀天下‘鬼才田七’欧洲巡回展莫斯科拉开帷幕”的文章，介绍了彭某在莫斯科举办画展的情况，其中展出有一幅美术作品《荷中仙》。同年11月，人民网又发布了题为“心似莲花 胸怀天下 柏林中国文化艺术展倒计时100天”的文章，文章前面附有作品《荷中仙》，并标注圈“绢画作品《荷中仙》作者：田七”。项某认为彭某《荷中仙》临摹了《醉荷》，向法院提起诉讼，请求法院判令彭某公开刊登声明赔礼道歉，赔偿经济损失43万元，精神损害抚慰金5万元，销毁侵权复制品《荷中仙》。

[19]北京市朝阳区人民法院民事判决书，（2015）朝民（知）初字第9141号。

[20]北京知识产权法院民事判决书，（2015）京知民终字第1814号。

[21]天津市滨海新区人民法院民事判决书，（2017）津0116民初537号。

[22]天津市中级人民法院民事判决书，（2018）津02民终644号。

[23]广东省广州市黄埔区人民法院民事判决书，（2016）粤0112民初5243号。

[24]广州知识产权法院民事判决书，（2018）粤73民终35号。

[25]吴汉东主编：《知识产权法通识教材》，知识产权出版社2007年版，第347、349页。

[26]徐红菊、徐晔璠：“论涉外知识产权转让合同的法律适用”，载《大连海事大学学报（社会科学版）》2015年第2期，第70页。

[27]1972年《墨西哥关于技术转让与使用专利权与商标权的法律》第2条规定，在本国领土内生效的、为下述目标拟定或订立的一切文件、合同或协定，均应在上述登记处登记册上进行登记：①允许使用商标；②允许使用发明者的专利权、改善专利证、外形设计与模式；③采用设计图、示意图、说明模型、说明书、公式、技术规格、训练人员和其他方式提供技术知识；④为安装或制造产品提供基本或详细的设计；⑤一切方式的技术援助；⑥公司经营管理。

[28]冯晓青：《企业知识产权战略》，知识产权出版社2008年版，第61页。

[29]广东省广州市南沙区人民法院民事判决书，（2016）粤0115民初4764号。

[30]广州知识产权法院民事判决书，（2017）粤73民终918号。

[31]广东省东莞市中级人民法院民事判决书，（2017）粤19民终3136号。

[32]湖北省襄阳市中级人民法院民事判决书，（2015）鄂襄阳中民初字第00001号。

[33]湖北省高级人民法院民事判决书，（2015）鄂民三终字第00646号。

[34]赵秀文主编：《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社2006年版，第242～243页。

[35]罗静：“知识产权法律冲突及法律适用理论探究”，载《湖湘论坛》2007年第3期，第94页。

[36]赵相林等：《国际民商事关系法律适用法立法原理》，人民法院出版社2006年版，第317页。

[37]孙妍妍：“论涉外知识产权案件‘被请求保护地’的认定”，载《时代法学》2015年第4期，第102页。

[38]北京知识产权法院民事判决书，（2015）京知民初字第266号。

[39]北京市高级人民法院民事判决书，（2016）京民终245号。

[40]“2016年中国法院10大知识产权案件（附判决全文）”，载http：//www.sohu.com/a/13619093 21481，最后访问日期：2019年10月23日。

[41]浙江省高级人民法院民事判决书，（2015）浙知终字第152号。

[42]广东省东莞市第一人民法院民事判决书，（2017）粤1971民初26389号。

[43]广东省高级人民法院民事判决书，（2017）粤民终1107号。