我国知识产权转让和许可使用实践——研究成果

《法律适用法》颁布以来，涉及知识产权转让和许可使用法律适用的案件并不多见，从收集到的有限案例中，仍可看到存在需要讨论的法律问题。

（一）《法律适用法》第49条的适用名不副实

《法律适用法》第49条调整知识产权转让和许可使用法律关系，调整对象具有特定性，不可扩张适用。实践中，特许经营协议、代理销售合同等合同中往往涉及知识产权内容，但并非以知识产权转让和许可使用为目的，发生的争议在经营或者销售范围内，与知识产权转让和许可使用并无联系，此种情况不应援引《法律适用法》第49条确定准据法，应援引第41条确定准据法。

广州市唯金空调科技有限公司（以下简称“唯金公司”）与加拿大艾迪斯经销与销售公司（以下简称“艾迪斯公司”）特许经营合同纠纷案中，唯金公司特许艾迪斯公司在加拿大独家代理销售该公司产品，且只能使用委托人的UTL图形及商标。双方当事人履行独家代理协议过程中因货物质量和维修配件问题发生争议，艾迪斯公司向广州市南沙区人民法院提起诉讼，请求判令唯金公司赔偿损失。一审法院依照《法律适用法》第41条、第49条适用当事人共同确认选择中国法律作为本案适用的准据法^[29]，二审法院认为“原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持”^[30]。

东莞市耳康实业投资有限公司（以下简称“耳康公司”）等诉李军特许经营合同纠纷案的法律适用情况同唯金公司与艾迪斯公司特许经营合同案如出一辙。耳康公司为甲方与李军等人签订了耳康实业城市代理商合作合同，约定甲方授权乙方作为代理商，使用甲方商标、商号开展耳保健服务产品经营，乙方于合同签订之日向甲方一次性缴纳履约保证金30 00元整。乙方经营不善，出现亏损，提出解除合同，退还保证金。甲方不允，发生争议，乙方起诉。一审法院认为，本案是涉港特许经营合同纠纷，根据《法律适用法》第41条、第49的规定，当事人没有选择处理合同争议所适用的准据法，应当适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。李军、耳康公司、陈立军的住所地在中国内地，合同履行地亦在中国内地，中国内地法律与合同有最密切联系，故应以中国内地法律作为本案争议适用的准据法。一审法院依内地法律作出判决。耳康公司提出上诉。二审法院审理认为，本案的争议焦点是耳康公司应退还的保证金数额，“一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。”^[31]

上述两起案件都属于特许经营合同纠纷，虽涉及商标和商号的授权使用许可，但商标和商号的许可使用并无争议，法院也认定案件性质为特许经营合同纠纷。法院确认准据法时都援引了《法律适用法》第49条，将涉外、涉港特许经营合同作为知识产权许可纠纷处理，改变了案件性质，或者说法院适用《法律适用法》第41条确定了准据法，第49条成为陪绑。(www.xing528.com)

上述两起案件当事人都提出上诉，二审法院审理认为一审法院适用法律正确。事实上，二审法院并没有对一审法院确定准据法的过程进行审查，草率得出结论。二审法院不对一审法院确定准据法的过程进行审查的情况普遍存在，并非个别现象，应当引起注意，妥善解决。

（二）《法律适用法》第49条优先第41条适用

赵政庆等与螺霸压缩机有限公司（以下简称“螺霸公司”）技术委托开发合同及技术转让合同纠纷案涉及《法律适用法》第49条优先第41条适用问题。该案中，赵政庆等与螺霸公司签订技术转让及产品研发合同，赵政庆等向螺霸公司转让单级喷油双螺杆空气压缩机主机图纸、技术，螺霸公司支付赵政庆等图纸、技术、研发费用及二人雇请技术人员费用，税后共计 0 00元。赵政庆等履行合同后，螺霸公司拒绝支付转让费。赵政庆等提起诉讼。

一审法院认为，本案为技术委托开发合同和技术转让合同纠纷，合同的主要内容及特征涉及技术的委托开发及转让，依据《法律适用法》第41条和第49条确定准据法。本案双方当事人未协议选择合同适用的法律，而履行技术研发及转让义务的一方当事人即赵政庆、黄义璋，其经常居住地位于上海，本案应适用赵政庆、黄义璋经常居住地法律即中国法律。^[32]本案法律适用存在两个问题：一是本案是技术转让合同，技术研发仅是技术转让的前提条件，且是赵政庆等的单方义务，法院认定“本案为技术委托开发合同和技术转让合同纠纷”并不准确；二是《法律适用法》第49条是调整知识产权转让和许可使用合同的特别条款，应当优先第41条适用。第49条不足以调整的法律关系，适用第41条调整。本案倒置了第49条与第41条的关系，直接适用第41条进行调整，使第49条成为点缀。

螺霸公司不服一审判决提起上诉，上诉法院认为“一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持”^[33]，一审法院存在的法律适用问题没有得到纠正。