知识产权转让和许可使用的法律适用实施研究

知识产权集公共性和独占性为一体。知识产权的公共性在于知识产权必须公开，为世人所知，在知识产权保护期内，他人不得使用，保护期过后，知识产权进入公共领域，成为全人类共同财产；知识产权的独占性在于知识产权权利只授予发明人、申请人或最先使用者，未经允许，他人不得使用，未经允许使用知识产权，构成侵权，侵权人承担赔偿责任。知识产权转让和许可使用，是人类社会平衡社会公共利益和保护知识产权创造者积极性的一种法律制度安排，目的在于促进知识产权的交流与合作，实现知识产权的经济价值，使知识产权权利人和整个社会从中受益。

各国经济发展不平衡，科学技术发展也不平衡，发展中国家与发达国家在知识产权占有量方面的差距越来越明显，发达国家在知识产权市场占有垄断地位。发达国家为了维护知识产权独占的垄断权，限制本国高新技术出口，阻碍外国知识产权产品进口，限制竞争，或为获取高额利润，或为保护本国企业利益。发展中国家希冀低成本获得外国知识产权，加速本国经济发展，缩短与发达国家的距离，主张人类智力成果共享，开放知识产权贸易市场，促进知识产权的跨国流动。政治、经济利益使然，各国知识产权转让和许可使用的法律规定既有共通性，又有差异性，存在法律冲突，需要适用法律适用法进行调整。

知识产权转让和许可使用具有债权特征，属知识产品贸易，这种贸易的标的虽是无形财产，但同有体货物贸易一样，都是通过合同方式完成。知识产权贸易合同虽是特殊类型的合同，但其法律适用仍然要遵循合同法律适用的一般规则，适用当事人选择的法律。各国规定知识产权转让和许可使用合同适用当事人选择的法律主要采用以下方式：①不对知识产权贸易合同与其他合同进行区分，统一规定合同适用当事人选择的法律，德国、日本、韩国等国家采用这种方式。②将知识产权贸易合同作为特殊合同，特别规定适用一般合同法律适用规定确定准据法。1999年《哈萨克斯坦共和国民法典》第1120条规定，以知识产权为标的的合同适用本章关于合同之债的条款所规定的法律。2000年《立陶宛国际私法》第1.52条规定，知识产权的合同性债权债务关系的准据法，依照合同准据法确定。③规定知识产权转让和许可使用的法律适用以属地法则或者属物法则为主，以意思自治原则为补充。1987年《瑞士联邦国际私法》第122条第1款规定，“知识产权合同，适用知识产权转让人或特许人的惯常居所地国家的法律”；第2款规定，“当事人的法律选择应予允许”。④明确规定知识产权转让和许可使用合同适用当事人意思自治选择的法律。

当事人未对知识产权转让和许可使用合同的准据法作出选择时，“多数国家法律规定，适用与合同具有最密切联系地的法律”^[26]，部分国家依据特征性履行确定准据法，例如，2000年《立陶宛国际私法》第1.52条规定，合同当事人未作法律选择的，依照转让或者使用知识产权的合同当事人的固定住所地或者作业地国法确定。

知识产权具有物权特征，许多国家定性知识产权为物权，规定知识产权转让和许可使用适用物之所在地法或者财产所在地法。1992年《罗马尼亚关于调整国际私法关系的第105号法律》第61条规定，工业产权的成立、内容和转让适用交存或注册国法律，或者提交地或注册申请地国法律。1995年《意大利国际私法制度改革法》第54条规定，无形财产受财产使用地国法律支配。1996年《列支敦士登国际私法》第47条规定，无形财产权的合同适用该无形财产权被转让或给予的国家的法律。如果该合同涉及多个国家，则适用取得者（许可证持有人）惯常居所所在地国法律。(www.xing528.com)

经济不发达国家为了保护民族工业，防止发达国家的技术垄断，多采用属地原则，规定知识产权转让和许可使用适用本国法。1972年《墨西哥关于技术转让与使用专利权与商标权的法律》第7条第2款规定，“第2条所指的、在本国境内生效的文件、合同或协定，应受墨西哥法律管辖”^[27]。阿根廷也有类似立法，如果国际技术转让合同要求适用外国法律或者服从外国法院或仲裁机构的管辖，则国家不给予这种合同的转让标的物以注册。

知识产权转让和许可使用的法律适用，存在着单一制和分割制理论分歧。单一制认为知识产权合同与其他领域的合同关系并无不同，只不过知识产权转让和许可使用合同的载体是知识产权这一无形财产权利。合同是一个整体，很难被区分开来，人为的分割会提高诉讼成本，降低对司法效率的追求。为保证合同关系法律适用的统一性，应当把知识产权合同法律关系当作一个整体来对待，根据合同关系法律适用原则统一适用一个国家的法律。分割制主张根据知识产权转让和许可使用合同自身的特点将其分割成不同的部分，缔约人的权利能力和行为能力、合同成立的条件、合同的内容、合同的法律效力等分别适用不同的法律，包括内国法和外国法，以保护合同中不同的法律关系适用与之相适当的法律，实现对个案公正的追求。各国立法对单一制和分割制理论有不同的采纳，这也是知识产权转让和许可使用合同法律冲突产生的原因之一。

实践中，一些国家按照知识产权自身的两大分类将知识产权贸易分为涉外工业产权贸易和涉外版权贸易，分别确定应适用的法律。

知识产权转让和许可使用还要受国际条约的约束。1994年乌拉圭回合贸易谈判达成的“TRIPS协议”成功地将著作权、专利权、商标权等各项知识产权制度融为一体并与国际贸易捆绑在一起，要求缔约国之间相互给予国民待遇、最惠国待遇。“TRIPS协议”对知识产权权利范围的拓展、保护期限的延长、对保留条款的限制及对权利的限制等方面的规定，对知识产权转让和许可使用都有影响。