我国知识产权法律适用实践

知识产权归属和内容的法律纠纷在实践中通常表现为对知识产权归属的异议或者知识产权内容是否应受到法律保护的争议。从审判实践来看，知识产权归属和内容是否应受到保护的争议，往往不是作为案件唯一的或最主要的争议点，一般是作为知识产权侵权责任的先决问题出现，我国《法律适用法》将知识产权归属和内容与知识产权侵权责任分别规定在第48条和第50条，应依照上述两条款分别确定应适用的法律。但是在司法实践中，经常出现不加区分而直接依照知识产权侵权责任选择一个准据法的情况。

（一）《荷中仙》的著作权归属与侵权责任

2018年4月20日，北京市高级人民法院发布2017年度知识产权司法保护十大案例，其中之一是《醉荷》著作权纠纷案。^[18]本案中，被告彭某临摹了原告项某的美术作品《醉荷》，并在临摹复制品上标注“绢画作品《荷中仙》作者：田七”，且带该作品参加莫斯科和柏林的画展。本案一审法院审理认为，彭某侵害了原告美术作品享有的署名权、修改权、复制权、展览权，应当为此承担销毁侵权复制品，公开赔礼道歉，赔偿经济损失10万元责任。^[19]

彭某不服一审判决，上诉至北京知识产权法院，要求撤销一审判决，改判驳回项某的诉讼请求。彭某认为，一审法院认定涉案美术作品《荷中仙》临摹《醉荷》形成，明显属于认定事实不清，《荷中仙》系临摹《项维仁人物线描画稿》署名为“绿风”的线描图作品。《荷中仙》的细节与《醉荷》不同，《荷中仙》在色彩选择方面存在表达的唯一性，难以得出临摹彩色绘制《醉荷》的结论。一审法院认定涉案美术作品《荷中仙》系《醉荷》的复制品，作者的临摹行为系复制行为，属于适用法律错误。作者在创作涉案的《荷中仙》临摹作品过程中在绢布上临摹，有属于自己的创造性劳动，具有一定的独创性，《荷中仙》是一幅新作品，作者有著作权。

二审法院审理认为，《荷中仙》与《醉荷》相比，两者在画面内容、人物造型、荷叶花瓣儿形状、元素布局、构图线条、色调等方面均一致，据此可以认定《荷中仙》临摹《醉荷》形成。彭某主张临摹《项维仁人物线描画稿》中的《绿风》黑白美术作品，经查，彭某主张的这些区别均非常细微，这些细微区别无法否定《荷中仙》与《醉荷》整体上高度近似。2007年1月项某公开发表涉案的美术作品《醉荷》，应当认定彭某具有接触该作品的客观条件和可能性，法院不予支持彭某《荷中仙》临摹自《绿风》的主张。

二审法院审理认为，本案的双方当事人均为中国公民，涉案的侵权民事关系的法律事实发生在俄罗斯莫斯科、德国柏林，属于涉外民事案件。法院认为：本案双方未明确选择应适用的法律，原告在一审中虽然没有明确列明其法律适用的选择，但其起诉状所列理由完全系从《中华人民共和国著作权法》的规定出发，在一审法庭辩论时明确依据《中华人民共和国著作权法》第22条的规定；彭某亦是依据《中华人民共和国著作权法》对其行为进行了辩论，即双方当事人均引用了《中华人民共和国著作权法》。因此，可以认定双方当事人已经就本案应适用的法律作出了选择，本案适用中华人民共和国著作权法。^[20]北京知识产权法院依法作出终审判决，驳回彭某的上诉请求，维持原判。

本案审判结果并无不当，但法律适用过程存在可商榷之处。本案被告彭某主张《荷中仙》临摹《绿风》，享有著作权，未侵害项某《醉荷》的著作权，法院应当先行解决《荷中仙》是否享有著作权。《荷中仙》是否享有著作权是先决问题，是一个独立的法律问题，应当依据《司法解释（一）》第12条“涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律”的规定，适用被请求保护地法律确定《荷中仙》是否属于有著作权的作品。

法院界定本案性质为涉外侵权，虽然没有适用侵权行为地法，但提出了侵权行为地认定问题。根据判决书的描述，侵权行为发生在侵权作品《荷中仙》在俄罗斯莫斯科、德国柏林画展展出之时，故定性本案为涉外案件。法院对侵权行为地的认定有瑕疵，不全面，本案侵权行为地有多个，致害行为地在中国，在彭某完成临摹作品《荷中仙》之处，损害结果发生地分别位于俄罗斯莫斯科和德国柏林，在彭某参加画展之地，应当将中国、俄罗斯和德国一并认定为侵权行为地。(www.xing528.com)

（二）重叠适用法律适用规范，缺乏准据法确定过程

知识产权争议案件中，知识产权归属和内容的争议与知识产权侵权责任的追究往往会在一起案件中同时出现，此种情况出现时，处理方法是将知识产权归属和内容作为先决问题确定准据法，解决知识产权归属和内容的争议；明晰知识产权归属后，适用《法律适用法》第50条规定确定准据法，解决侵害知识产权行为的法律责任。实践中，出现了同时重叠适用《法律适用法》第48条和第50条的现象。

香奈儿股份有限公司（Chanel，以下简称“香奈儿公司”）等诉胡俊玲等侵害商标权纠纷案的法律适用，一审法院认为，本案原告为外国法人，且其主张被告在中国境内有侵害商标专用权之行为，故本案为涉外知识产权民事纠纷案件。根据《法律适用法》第48条“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律”、第50条“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律”的规定，本案适用中华人民共和国的法律。^[21]二审法院维持一审法院判决。^[22]

叶佳修诉广州市增城云宫酒店著作权侵权纠纷案同样存在重叠适用《法律适用法》第48条和第50条问题。一审法院认为，本案系涉及台湾地区著作权侵权纠纷，根据《民诉法解释》第551条的规定，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。《法律适用法》第48条规定，知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律；第50条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。由于当事人并未协议约定适用准据法，而本案被请求保护地为中国大陆地区，故案涉知识产权的归属、内容以及侵权责任均应适用我国法律。^[23]二审法院认为“一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持”。^[24]

在香奈儿公司等诉胡俊玲等侵害商标权纠纷案中，不存在商标权归属和内容争议，香奈儿公司1981年4月15日申请注册了“CHANEL”商标及另外两个商标，1995年11月21日申请商标续展，有效期分别到2021年4月14日和2025年11月20日，上述三个注册商标核定使用商品类别均为第18类，商标专用权的归属和内容明确，无需适用《法律适用法》第48条确定商标权归属和内容的准据法，适用《法律适用法》第50条确定侵权行为应适用的法律足矣。

在叶佳修诉广州市增城云宫酒店著作权侵权纠纷案中，叶佳修是台湾居民，涉案的音乐作品均为在台湾创作，叶佳修音乐作品在大陆是否享有著作权，需要作为先决问题确认；确认叶佳修享有音乐作品著作权，再确定侵权责任的准据法，不可并用《法律适用法》第48条和第50条。

从上述两个案例可以看出，涉外、涉港澳台案件的法律适用，不乏法官先确定适用中国法律，然后为中国法律的适用寻找法律依据，罗列与案件相关的法律适用规范，满足涉外、涉港澳台案件审判程序要求的情况。这种情形下的法律适用，《法律适用法》及相关法律中法条的援引流于形式，没有法律选择过程的说明，更无准据法确定的阐释，法律术语的解释，条文之间逻辑关系的阐发，法律适用凭借法官的自由裁量，严重背离了《法律适用法》的宗旨。