《法律适用法》第44条对一般侵权责任的法律适用设计了递进选法规则:当事人事后意思自治选择了准据法时适用当事人选择的法律;当事人未选择应适用的法律,当事人经常居所地位于同一法域适用共同属人法;当事人既未选法,又无共同经常居所地,适用侵权行为地法。实践中,法院几乎不关注经常居所地法的适用,出现当事人未选择应适用的法律的情况,跳过经常居所地法,直接适用侵权行为地法。在哈特姆·法蒂(Hatem Fathi)诉吴国豪机动车交通事故责任纠纷案中,原告哈特姆·法蒂是外国人,被告吴国豪系中国公民,2014年8月13日,哈特姆·法蒂向义乌市人民法院提起诉讼,称:2014年6月25日23时30分,吴国豪醉酒驾驶浙G×××××号小型轿车途径稠州北路479号中段撞上哈特姆·法蒂驾驶的浙G×××××号小型轿车,两车都部分受损,交警大队事故中队认定吴国豪负事故全部责任,原告无责。[35]法院依据《法律适用法》第44条“侵权责任,适用侵权行为地法律”的规定认定本案适用中国法律。本案不能排除适用共同属人法的可能性。哈特姆·法蒂在义乌市的居住时间判决书中未涉及,从已在义乌市购车的事实推定应当居住一年以上。吴国豪为本地人,双方当事人的共同居所地很可能就在义乌市。无论如何,法院应当在判决书中明晰不适用经常居所地法的理由。
厦门紫翔电子科技有限公司、王保清诉陈青青名誉权纠纷案同样存在此类问题。[36]厦门紫翔电子科技有限公司2006年在中国设立,是台港澳商人的合资企业,王保清系台湾居民,在公司任厂长,陈青青是大陆居民。厦门紫翔电子科技有限公司的经常居所地在大陆,王保清任厂长在大陆居住时间应当在一年以上,本案存在适用经常居所地法的可能。法院在本案判决书中阐述适用中国法律的理由是侵权行为发生后,各方对法律适用没有约定,应当适用侵权行为地法律,故本案适用中华人民共和国法律。显然,法院没有考虑共同属人法的适用。
在中国境内发生的侵权案件,适用经常居所地连接点援引法律与适用侵权行为地连接点援引法律得到的结果可能都指向中国法律,但二者所依据的事实完全不同,这其中还涉及经常居所地的界定、侵权行为地的认定等法律问题,因此,法院应当对为什么不适用侵权行为地法的前置法律经常居所地法作出说明。(www.xing528.com)
2011年至2018年7月中国裁判文书网发布的机动车交通事故责任纠纷民事判决书有120份,全部适用中国法律。其中适用《法律适用法》第44条选法的判决有117份,有3份判决书没有法律选择过程直接适用中国法律。在适用《法律适用法》第44条选法的117份判决书中,适用当事人选择的中国法律有2起;阐述当事人未协议选择本案适用法律,各方无共同经常居所地,故本案应适用侵权行为地法律即中国法律予以裁判的有8起;[37]其余判决书均未说明当事人经常居所地情况直接适用侵权行为地法,规避了共同属人法的适用,违反了《法律适用法》第44条规定的递进选法规则。
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