我国涉外侵权法律适用立法的理论问题研究

（一）《民法通则》第146条是否被废止

《法律适用法》第51条规定，“《中华人民共和国民法通则》第146条……与本法的规定不一致，适用本法”。根据该条规定，学界主流观点认为《民法通则》第146条被废止。其实，《法律适用法》第51条还可以有另外一种解读，就是该条规定并未废止《民法通则》第146条，只是《民法通则》第146条与《法律适用法》第44条相抵触的条款失去效力，不抵触的规定仍然有效。应当说后一种理解更符合《法律适用法》第51条的本意，以下是以《法律适用法》第51条并未废止《民法通则》第146条为基础论述我国涉外侵权法律适用立法中的理论问题。

（二）侵权行为地的界定

侵权行为适用侵权行为地法为世界各国广泛接受、普遍适用从而成为一般规定，各国立法大都对侵权行为地作出明确界定，以避免出现歧义。各国基于法律适用的确定性、可预见性、利益和政策考量，对侵权行为地作了不同的界定。随着社会的发展，涉外侵权出现了新的类型或者发生了变化，许多国家与时俱进，对侵权行为地重新进行了界定或者进行了补充性界定，呈现出“回家去”趋势。

早期侵权行为地的界定，呈现单义化的态势，绝大多数国家界定侵权行为地为侵权行为实施地。1898年《日本法例》第11条第1款因“侵权行为而发生债权的成立及效力，依其原因事实发生地法”的规定就是典型例证，1966年《波兰国际私法》第31条第1款“非法律行为所产生之债，依债务原因事实发生地法”的规定与日本如出一辙，可谓佐证。单义界定的另一种模式是以损害结果发生地为侵权行为地援引准据法。2005年《保加利亚共和国关于国际私法的法典》第105条第1款规定，“因侵权行为引起的义务，由直接损害的发生地或可能发生地国法支配。”纯以损害发生地或可能发生地作为侵权行为地的国家为数不多，甚至可以说是个例，究其原因主要是侵权行为实施地和损害结果发生地往往为同一地方，两地的法律为同一法律。

20世纪下叶以来，侵权行为地的界定发生了重大变化，新近立法多采用复义方式进行界定：①以侵权行为实施地为侵权行为地，辅以损害结果发生地。1987年《瑞士联邦国际私法》界定加害行为地为侵权行为地，损害结果发生地具备一定条件可为侵权行为地。②以损害结果发生地为侵权行为地，辅以侵权行为实施地。2007年《土耳其共和国关于国际私法与国际民事诉讼程序法的第5718号法令》第34条规定，“侵权行为所生之债，依侵权行为实施地国法。当侵权行为的行为地与结果发生地位于不同国家时，适用结果发生地国法”。③侵权行为实施地和损害结果发生地同为侵权行为地，同等适用。1964年《捷克斯洛伐克国际私法及国际民事诉讼》第15条的规定，“损害赔偿的请求权，除因违反契约及其他法律行为而规定的义务外，依损害发生地法或赔偿请求原因事实发生地法”。④侵权行为实施地和损害结果发生地同为侵权行为地，由受害人选择侵权行为地。2007年《马其顿共和国关于国际私法的法律》第33条规定，对于非合同的损害责任，依行为实施地法律。如果施害人本能或本应预料损害结果的，则作为例外，依受害人请求适用结果发生地法。⑤侵权行为实施地和损害结果发生地同为侵权行为地，适用对受害人有利的法律。1999年《斯洛文尼亚共和国关于国际私法与诉讼的法律》第30条第1款规定，非合同损害责任，依行为实施地法。若对受害人更为有利，则不适用行为地法而适用结果发生地法，但须以行为人事先本能预见结果的发生为条件。

各国对侵权行为地的界定随着社会的发展而变化。1896年《德国民法施行法》没有明确界定侵权行为地，2010年德国修改了其民法施行法，该法界定侵权行为地为行为实施地，受害人请求结果发生地为侵权行为地的，可以在第一审开庭日前或书面预审程序终结前提出。1898年《日本法例》第11条规定原因事实发生地为侵权行为地，2006年《日本法律适用通则法》第17条将其修改为加害行为结果发生地为侵权行为地，“无法预测在其地的结果的发生时，依加害行为进行地法”。美国对侵权行为地界定变化最大，1934年比尔主持编纂《冲突法重述（第一次）》采纳“既得权”理论对判例予以规则化，界定侵权行为地界定为“使行为人承担责任所必需的最后一个事实发生地”；1971年里斯编纂《冲突法重述（第二次）》，采用最密切联系原则确定侵权行为地；正在编纂的《冲突法重述（第三次）》（草案）规定了“侵权行为实施地”与“侵权结果发生地”分别位于不同州时，受害人可选择适用任一州的法律。

2007年《罗马条例Ⅱ》第4条规定是欧盟涉外侵权法律适用的最新立法成果，该条第1款规定，“侵权所产生之非合同之债的准据法应当是侵权结果发生地法，而非导致损害发生的事件所在地法，也不是该事件所产生的间接后果地法”，导致损害的事实、该事实的非直接后果发生于何国在所不问，界定侵权行为地为“侵权直接损害结果地”。尽管欧盟大多数成员国以侵权行为实施地为侵权行为地，但由于跨国侵权案件的因素往往散布在不同国家，适用行为实施地规则确定准据法会带来判决结果的不确定性，统一适用损害结果发生地法有助于调高司法判决的可预见性，同时表明侵权法的价值重心由惩戒不当行为转向合理分配责任。^[20]

我国侵权行为地界定存在的问题首先是立法机关应当行使立法权以法律的形式对侵权行为地作出界定而未界定，转由最高人民法院以司法解释的方式作出界定，这与世界各国普遍做法相违背；其次，最高人民法院对侵权行为地的界定明显倾斜于法院利益，当侵权行为实施地与损害结果发生地位于不同国家时由法官行使自由裁量权界定侵权行为地，并且缺乏界定标准和约束，这种做法在世界上独一无二，极易造成自由裁量权的滥用和过度适用法院地法；再次，侵权行为地分为侵权行为实施地与损害结果发生地，应当明确规定二者的主次关系，不应将其置于同等地位，增加侵权行为地确定的不确定性；最后，立法要平衡加害人与受害人利益，不应过分强调受害人的利益。侵权关系中受害人并非都是弱者，没有理由给予涉外侵权中的受害者高于国内侵权中的受害者的保护。一些国家立法规定受害人如要选择适用侵权行为实施地法或侵权结果发生地法，应以加害人预见或应当预见为限，维护加害人对法律选择结果的可预见性，^[21]可谓保护加害人的一项措施。可预见性是侵权责任法发挥预防威慑效能的基本前提，行为人能否事先预测所要适用的法律及法律的内容，关系到行为人对避免行为发生采取何种程度的注意水平和行为水平。如果侵权法律适用规则指向准据法不明或者被交由法院选择，当事人无法预见所要适用的法律，侵权责任法的预防威慑效能根本无从谈起。

（三）双重可诉原则不可轻言放弃(www.xing528.com)

双重可诉原则是指在本法域以外发生的行为，侵权行为地法和法院地法都认为构成侵权行为的方能按侵权行为处理。1870年英国法院审理菲利普斯诉艾尔案，威尔士法官提出在英国境外发生的侵权行为若想在英国法院胜诉，必须满足：①该行为若发生在英国其可诉；②该行为依行为地法属不正当行为，^[22]确立了双重可诉原则。1896年《德国民法施行法》首开双重可诉原则立法先河。我国1986年《民法通则》在借鉴德国立法经验基础上设立双重可诉原则。

《法律适用法》起草过程中对双重可诉原则存废展开了争论。一些学者主张废除双重可诉原则，理由有：从世界范围看，多数国家立法没有双重可诉原则的规定，我国立法应当从众；双重可诉原则是一把双刃剑，我国规定了双重可诉原则，外国法院也可以依据对等原则对发生在中国的侵权行为不作侵权行为处理，不利于我国公民、法人的保护；双重可诉原则不利于案件的公正审理，被外国法认定为侵权行为的案件，很可能与外国与案件联系更密切，采用双重可诉原则排除外国法适用有违法律适用的公正性；双重可诉原则的作用在于维护国家主权和社会秩序，实行这一目的不必依赖双重可诉原则，采用其他方式同样能达到这一目的。持相反观点的学者认为，双重可诉原则不可立即废止，理由有：双重可诉原则在侵权领域维护国家主权和社会秩序的作用为其他方式所不可替代；双重可诉原则存废不能以采用国家的多少为圭臬进行判断，应根据本国国情予以取舍，就我国经济发展程度而言，双重可诉原则不能被轻言放弃；双重可诉原则是侵权行为法律适用例外原则，适用范围受到限制，适用过程中从严掌握，有利无害。^[23]

《法律适用法》未对双重可诉原则作出规定，学界主流观点认为双重可诉原则被摈弃，我国不再区别对待发生地在国外的侵权行为，不再对发生在国外的侵权行为重叠适用法院地法律和侵权行为地法律，不再予以侵权行为人“双重可诉”的特别保护，在国外遭遇侵权行为的受害人将可以更多地选择在国内法院起诉。^[24]相反的观点认为双重可诉原则与《法律适用法》第44条及其他特殊侵权法律适用条款没有抵触之处，仍然有效。

双重可诉原则确立至今已有百余年历史，百年沧桑，双重可诉原则在英国等国家出现了由盛及衰的变化，在德国等国家则不断得到强化。英国在Eyre案确立了双重可诉原则后，先后通过Machado案、^[25]Boys案、^[26]Red Sea Ins.Co.Ltd.案^[27]对其进行了修正，逐步以最密切联系原则替代了双重可诉原则。1995年《英国国际私法（杂项规则）》仅规定诽谤案件仍然适用双重可诉原则，但对想在英国胜诉的原告提出了更高的要求。^[28]2010年德国修改了《民法施行法》，修改后的《民法施行法》对双重可诉原则进行了完善。^[29]日本同德国一样，2007年修改1898年《日本法例》时，进一步强化了双重可诉原则。^[30]

各国经济发展水平不平衡，侵权责任法差异巨大，特别是侵权损害赔偿数额呈现天壤之别。美国得克萨斯州法院审理的日本公民小林莎野茄诉日本丰田汽车公司、日本公民大田英昭性骚扰侵权案，原告提出了天价的赔偿数额，在法院调解下，被告无奈同意赔偿原告1.07亿美元，这种结果在美国以外的其他国家难以被接受。双重可诉原则可以一定程度上防止本国法律不认为是侵权行为的行为被作为侵权行为处理，防止超出本国法律认可的损害赔偿，因此仍然充满活力，有着不可替代的作用。

我国是发展中国家，实行“走出去”战略和“一带一路”倡议以来，我国不断加大海外投资，扩大对外贸易，由此引发的涉外侵权案件不断增加。为维护我国公民、法人合法权益，不仅不能废除双重可诉原则，相反，应当借鉴德国、日本立法，强化双重可诉原则。至于有学者提出《民法通则》仅规定法院地法不认为是侵权行为的不作为侵权行为处理，未规定中国法作为法院地法认为是侵权行为，而侵权行为实施地法不认为是侵权行为的情况下，中国法院会否受理受害人的起诉；双重可诉原则是否只适用于中国公民或法人提起的诉讼，是否只适用于在我国法院提起的诉讼，是否也适用于我国法院对外国法院作出的侵权之诉的判决的承认和执行等都不明确等问题，^[31]应在总结实践经验的基础上，通过完善双重可诉原则立法解决。

（四）当事人选择法律的时间不应限制

《法律适用法》引意思自治原则进入涉外侵权领域，这是有着深远意义的重大进步。该法第44条在规定“当事人协议选择适用法律的，按照其协议”的同时对选择法律的时间作出限制，要求“侵权行为发生后”，则不尽合理。这是因为事前选择比事后选择更为科学，一旦当事人事前以协议方式确定了侵权准据法，会以“被选定的侵权准据法引导着采取最优注意、从事最优行为，从而达到社会最优。相反，事后选择方式显然并不具有该预防功能，无法创造财富，也不具有市场资源配置的功能，而只是原告和被告当事人之间实体和诉讼两大成本的财富再分配”^[32]。事后选择准据法难以达成协议，过错方同意选择准据法无疑等于同意受害人将自己送上法庭，过错方很难有这样的宽宏大量。放开当事人需要选择法律的时间，有利于选法协议的达成。