涉外侵权法律适用与共同属人规则研究成果

（一）共同属人法纳入涉外侵权法律适用体系的原因

当事人的共同属人法是指侵权案件当事人具有共同国籍、共同住所或者共同居所，侵权行为无论发生在国内还是国外，诉讼在侵权行为地国家提起，受诉国家法院可以不适用侵权行为地法，转而适用当事人的共同属人法。当事人共同属人法与侵权法律关系的联系没有那么密切，对侵权行为地和法院地社会利益的维护亦逊色于侵权行为地法和法院地法，故数百年来涉外侵权领域一直受侵权行为地法或法院地法的支配。

20世纪中叶，社会发展进入快车道，社会结构悄然变化，各国侵权实体法发生了改变，归责原则、责任限额、免责条款等新规则的增加使各国侵权责任法趋向各异。法律的变化出现了适用一国法律受害人可以获得高额赔偿、适用另一国法律却得不到任何赔偿的现象。各国经济发展不平衡使得各国赔偿体系和赔偿标准差异化，使得单一连接点的侵权行为地法或法院地法无法合理调整涉外侵权之债，致使当事人不能得到有效的救济，于是与侵权法律关系有一定联系的属人法系属公式被纳入涉外侵权法律适用体系。一个比较经典的案例是19世纪末美国法院受理的阿拉巴马南铁路公司诉卡罗尔案（Alabama Great Southern R.R.Co.v.Carroll），^[9]在该案中，被害人是否能受到救济是十分偶然的，若火车在阿拉巴马州脱轨而非密西西比州，则被害人就可获得赔偿。法官在司法审判中选择法律的僵化，启发了学者对于涉外侵权法律适用规则的探索，从而推动了侵权领域属人法的发展。在特殊类型侵权案件中，侵权行为呈现突发性，与侵权行为地的联系具有偶然性，适用“场所支配行为”规则确定准据法并不符合当事人的合理预期，并不一定适当。^[10]侵权行为地法律适用的结果，往往出现受害人无法向侵权人索赔的情况，传统属地规则在法律选择上的盲目性受到了学者的广泛批评，吸纳属人法是社会发展的客观要求。

共同属人法作为侵权行为地法的补充规则为世界各国认可的原因主要有：①若具有相同国籍、相同住所地或者经常居所地的当事人在国外发生侵权纠纷，适用侵权行为地法显属牵强。相比侵权行为地法法律，当事人的共同属人法往往与当事人双方有更密切的联系，其适用也更符合当事人的预期。②空难赔偿、交通事故、产品责任等案件中，侵权行为地不具有可预见性。特殊案件引入共同属人法，可以保证受害人获得按照其本国法应有的赔偿，加害人也无需担心赔偿金额会超出属人法规定的预期范围。③许多案件中的共同属人法与法院地法有所重合，这是因为大部分当事人会选择在住所地、国籍国或者经常居所地法院起诉，这有利于法官对共同属人法的查明。④适用当事人共同属人法体现了法律的属人效力，各国规定涉外侵权行为适用当事人共同属人法，除尊重当事人国籍国、住所地国、居所地国主权因素以外，更重要的是这类侵权案件与行为地国家虽有联系但并不十分密切，对行为地国家的社会秩序不至于造成危害。⑤适用当事人共同属人法还可以解决侵权行为地国家与当事人共同属人法国家之间的法律冲突以及经济发展不平衡产生的赔偿数额的差异，增强了法律适用的灵活性。⑥法院作出的判决易为当事人接受并自动履行，有利于法院判决的承认与执行。

（二）共同属人法纳入涉外侵权法律适用法体系的立法(www.xing528.com)

美国是共同属人法纳入涉外侵权法律适用法体系立法的开拓者。美国是联邦制国家，各州享有独立的立法权，各州的法律传统、风俗习惯、经济发展差异很大，造成了各州侵权损害赔偿规则的反差。各州法院在审理跨州侵权案件中都严格遵循《冲突法重述（第一次）》确立的侵权行为法律适用规则，适用最后侵权行为地法。这种单一连接点确定准据法的做法不仅与普通法奉行的个案分析的传统相悖，即使与欧洲大陆各国立法相比，呆板、僵化和机械程度也有过之而无不及。20世纪20年代，美国泛起法律现实主义思潮，将政策分析、结果分析、心理分析等社会学的研究方法引入法律适用法领域，革弊司法审判中法律选择规则的僵化，创新法律选择规则和方法，1963年美国纽约州上诉法院审理贝科克诉杰克逊一案中，适用了案件直接联系地和重大利益所在地法律，该法律也是当事人的共同属人法。

在大陆法系国家，较早对涉外侵权法律适用属地规则与共同属人规则兼容作出规定的国家是波兰和葡萄牙。1966年7月1日施行的《波兰国际私法》第31条第2款规定，“如果侵权行为人和受害人的住所在同一国家。适用该国法”。1966年11月25日制定的《葡萄牙民法典》第45条第3款规定，“如果侵权行为人和受害人具有相同国籍，或拥有共同惯常居所地的，恰好双方都是临时在国外，则可适用共同本国法或共同惯常居所地法。”1979年《匈牙利国际私法》第32条第3款规定：“如果侵权行为人和受害人的住所在同一个国家，适用该国法。”波兰和葡萄牙共同属人法立法的相同之处是都作为侵权行为地法的补充，不同之处是波兰以无条件选择性法律适用规范形式规定了共同属人法的适用，共同属人法存在，优先于侵权行为地法适用；葡萄牙以有条件选择性法律适用规范形式规定了共同属人法的适用，涉外侵权案件审理过程中，侵权行为地法和共同属人法选择适用。

波兰和葡萄牙共同属人法的立法克服了法律适用规范的机械和僵化，增强了法律选择的灵活性，是20世纪50年代出现的对法律适用规范“软化处理”的突出成果，有利于减少和避免法律冲突，因此，共同属人法面世后，迅速为各国所借鉴和效仿。20世纪的法律适用法立法，1987年《瑞士联邦国际私法》最有影响力，该法第133条第1款规定，“有关侵权行为的诉讼，如果加害人和受害人在同一国家有惯常居所的，适用该国的法律。”瑞士立法进一步推动了共同属人法理念的传播。

共同属人法虽已被许多国家采纳，但该原则本身仍然存在一些有待解决的问题。在属人连接点的确定上，波兰适用住所，瑞士适用惯常居所，葡萄牙适用国籍或惯常居所地，出现了新的法律分歧。侵权法律关系中，是否构成侵权行为的界定、归责原则、民事责任、赔偿数额等是否完全适用共同属人法调整，尚有待进一步讨论。各国对于共同属人法适用次序规定的不同，有的国家规定共同属人法先于侵权行为地法适用，有的国家规定共同属人法与侵权行为地法选择适用，采用选择性法律适用规范规定共同属人法适用的国家，涉外侵权案件是适用侵权行为地法还是适用共同属人法，凭借法官自由裁量。法官自由裁量权过大，当事人对案件审判结果的可预见性就大打折扣。