我国涉外劳动合同法律适用争议与解决

2010年《法律适用法》第43条规定了涉外劳动合同的法律适用，对该条规定，学界存在以下争论：

（一）劳动合同是否应当允许当事人合意选法

劳动合同的法律适用发源于欧洲，欧洲各国都在不同程度上允许当事人合意选法；亚洲的韩国、日本、非洲一些国家也允许当事人合意选法，但作出了一些限制性规定。《法律适用法》根据劳动合同的特征规定了具体的法律适用，是否能够适用《法律适用法》第3条或者第41条规定合意选法，该法未作明确规定。

中外都有学者认为劳动合同不宜由当事人自由选择应适用的法律：①劳动合同当事人之间的缔约地位与磋商能力相差悬殊，劳动合同雇主普遍采用格式合同，存在雇主选法而非雇员选法的风险；②对在同一企业工作的不同雇员来说，有的明示选法，有的不作法律选择，这可能会损害雇佣的统一性；③一般而言，劳动关系管理的社会利益要大于劳动法领域的私人定制，^[111]劳动者的选法权利应当被限制。劳动关系中，劳动者和用人单位之间的不平等现象已为社会公认，劳动合同的意思自治无疑是导致这种不公平现象的源头。意思自治就是依照理性判断去设计生活，管理各种事务，如果雇主利用经济地位和话语权优势迫使劳动者选择对雇主有利的法律，这种意思自治挤压了劳动者的权利空间。《法律适用法》否定劳动合同当事人双方选法，采用劳动者工作地法，排除了雇主利用优势地位迫使劳动者接受不公平的法律适用条款的可能，体现了对劳动者工作地的公共秩序、社会稳定的尊重。^[112]欧洲一些国家虽然在立法上承认劳动合同的选法条款，但观其判例，经当事人选法而适用外国法的情况实属罕见，法国、意大利、荷兰、西班牙等国都施加了这种或那种限制。^[113]

与之相反的观点认为，是否允许当事人选择涉外劳动合同应适用的法律历来是我国法学界及司法实践中颇具争议的问题，基于劳动法的社会法性质以及劳动法具有的强制性规范性质，将涉外劳动简单地等同于国内劳动予以规制的缺陷等多重因素的叠加效应，使意思自治原则在涉外劳动合同中的适用空间越来越窄，许多本可约定的任意性规范变得具有排他性，削弱了涉外劳动法调整涉外劳动关系与维护涉外就业权的基本功能，降低了涉外劳动力市场的活跃程度，引发了涉外劳动争议中劳动合同法适用问题。^[114]在一定条件下适用外国法不仅不会有损于劳动者的利益，相反还会更有利于劳动者利益的实现，在我国劳动法赔偿标准比较低、外国法规定的赔偿额较高时更是如此。在一定条件下适用外国劳动法不但不会损害我国公共利益，而且会在一定程度上体现我国劳动法的基本精神。^[115]

对于涉外劳动合同的法律适用，盲目限制外国法的适用和不加限制的适用外国法是不可取的两种极端做法，法律的选择和适用应以保护劳动者合法权益为核心价值，遵循保护弱方当事人合法权益原则和尊重当事人真实选择意愿理应兼顾，不可偏废。涉外劳动合同是否允许当事人选择法律，在我国不是一个立法问题，而是一个法律解释问题。2010年《法律适用法》第43条具体规定了涉外劳动合同的法律适用，但这并不排除意思自治原则在涉外劳动合同中的适用，当事人可以依据《法律适用法》第41条或者第3条的规定选择法律。应当说我国涉外劳动合同的法律适用立法与《罗马公约》的规定及发达国家的立法并无二致。

实践中，适用当事人选择的法律调整劳动合同关系在中外都广泛存在。英国的司法实践认为，若劳动合同当事人签订了正式的选法条款，法院一般会予以尊重，除非该选法条款显然对雇员不利，且所选择的适用法与劳动合同并无实际关联，法院才会弃之不顾。^[116]在我国，适用当事人选择的法律解决劳动争议的案件并不罕见，上海市南汇区人民法院审理的陈德基诉飞世尔试验器材制造（上海）有限公司劳动合同纠纷案即为典型案例。

（二）强制性规定在劳动合同争议案件中是否适用(www.xing528.com)

强制性规定在劳动合同争议案件中是否适用不能一概而论。《法律适用法》根据以“劳动者工作地”为主的客观连接点确定劳动合同的准据法，导致法院地法的大量适用，劳动者在我国工作在我国法院起诉，适用我国法律，不会产生外国法的适用问题，强制性规定自然包括其中。当事人协商选择适用外国法，外国法的适用不得违反我国的强制性规定，如有违反，强制适用强制性规定。从理论上讲，若我国公民被外国企业雇佣在外国工作出现劳动争议在中国法院起诉，根据2010年《法律适用法》第43条规定适用外国法，此种情况有可能出现适用强制性规定的情形。

（三）集体劳动合同的法律适用

劳动合同可分为集体劳动合同和个体劳动合同两种类型，《法律适用法》第43条调整的对象是个体劳动合同，是否规制集体劳动合同的法律适用，有待实践予以解答。

集体劳动合同是一个或几个雇主或其组织为一方与一个或几个工人代表为另一方所达成的，涉及工作条件和雇佣条款之任何书面协议。在我国，集体劳动合同一般是指是全体职工或者职工代表大会讨论同意后，委托工会或者职工代表与用人单位订立的涉及劳动报酬、工作时间、保险福利休息休假、安全卫生等事项的书面协议。

关于集体劳动合同准据法的确定学界有两种观点：一种观点将集体劳动合同视同一般劳动合同，认为集体协议亦为双方当事人合意所成立，故应适用劳动合同法律适用规则确定准据法。另一种观点认为，集体协议与一般合同不同，其订定之内容不只是参与订定的当事人之间的权利义务，其主要功能是规划所有雇员和雇主的权利义务，因而集体协议的准据法应为其所涵盖的劳动关系的主要履行地法律，集体协议的特质及重要性与一般合同不同，不得任由当事人自由选择其准据法。亦有学者认为，集体劳动合同的宗旨为保护劳动者权益，应当适用最有利于劳动者国家的法律。^[117]

集体劳动合同主要是西方国家的实践，我国并不多见。在我国不断加大对外投资，与西方国家的合作不断深入的情况下，未雨绸缪，开展集体劳动合同法律适用研究十分必要。