涉外劳动合同法律适用实施研究

20世纪下叶之前，劳动关系被视为受雇人向雇主提供劳务或服务，雇主支付相应劳务报酬的私法关系，涉外劳动合同依合同法律适用规则确定准据法。20世纪下叶，“国家对经济生活干预的不断加强以及弱者利益保护原则日益得到重视，强制性规则对劳动合同法律适用的影响显著增强”^[105]，劳动合同的法律适用呈现出精细化、体系化的发展趋势。从现有资料来看，奥地利是第一个吃螃蟹的人，1978年《奥地利国际私法》第44条首开先河，区分商务合同和劳动合同，并特别规定了劳动合同的法律适用：①劳务合同，依照受雇者惯常作业所在地国法律判定。受雇者如果被派往他国作业，仍以该法为准。②如果受雇者通常在一个以上的国家作业或者无惯常作业地点，则以雇主的惯常居所（或者第36条第2句所指的营业所）所在地国法律为准。③只有明示的法律选择才有效。但是，如果涉及第1款及第2款所指法律中的强制规定，则对受雇者不利的明示法律选择亦属无效。该条采用特征性履行方法规定劳动地国家的法律是劳动合同适用的基础性法律；劳动地难以确认雇主惯常居所地法律为补充性法律；当事人选择的法律例外适用，且须明示选择，不得与基础性法律或补充性法律抵触。

1980年《罗马公约》借鉴奥地利立法，对劳动合同的法律适用同样作了特别规定。《罗马公约》第3条规定合同依当事人选择的法律；第4条规定当事人未依第3条规定选择合同适用的法律，依与之有最密切联系国家的法律；第6条是涉外劳动合同法律适用的专门规定。其中，第6条有两款，第1款为“尽管有第3条的规定，在雇佣合同中双方当事人的法律选择不具有剥夺受雇人由法律的强制性规定给予的保护的后果，此项强制性规定即按第2款的规定于未作法律选择时应适用的法律的规定”；第2款为“尽管有第4条的规定，雇佣合同未按第3条规定作出法律选择时应依：①履行合同时受雇人惯常进行其工作地国家的法律，即使他仅系暂时受雇于另一个国家；或②如受雇人并不惯常于任何一个国家进行工作，则为他所受雇的营业所所在地国家的法律。但从整个情况看，合同与另一个国家有更密切的联系，则此合同应适用另一国法”。第6条结构清晰，层层递进，首先，意思自治原则是合同法律适用的基石，故《罗马公约》第3条规定了合同当事人可以自由选择准据法，第6条第1款承认当事人有权选择劳动合同的准据法，而且劳动合同当事人的法律选择实质上与其他种类合同的选法并无二致。当事人选择法律可明示为之，亦可默示为之，但应有“合理确定性”，不得规避保护劳动者的强制性规定。其次，当事人未作法律选择，依特征性履行确定劳动合同的准据法。最后，最密切联系原则作为例外条款对受雇人惯常进行其工作地国家的法律或者受雇的营业所所在地国家法律的适用进行矫正，劳动法律关系与其他国家法律联系密切则排除依特征性履行方法确定的法律的适用。

《罗马公约》劳动合同法律适用的规定顺应社会发展，反映出新的历史时期保护弱者利益的要求，体现了法律对弱势群体的人文关怀，彰显了法律适用法对实质正义价值的追求，因此，《罗马公约》甫一出台即广受关注，从形式到内容即为多国移植或借鉴。《罗马条例Ⅰ》第8条重申了1980年《罗马公约》第6条的规定，只是措辞略有不同而已。^[106]欧洲是《罗马公约》的故乡，欧盟成员国在接受《罗马公约》约束的前提下对劳动合同的法律适用作了适当的变通。1987年《瑞士联邦国际私法》第121条对1款规定劳动合同适用劳动者工作地法律；第2款规定劳动者在多国完成工作，劳动地点不固定的，适用营业机构所在地国家法律或雇主住所地或习惯居所地国家法律；第3款规定“当事人可以选择适用劳动者习惯居所地国家的法律，或雇主的营业机构所在地、住所地或习惯居所地国家的法律”。瑞士将采用特征性履行方法确定的准据法置于意思自治选择的法律之前，强调法律适用的确定性；对意思自治选法范围进行了限定，要求当事人协商选择的法律与劳动合同要有密切联系。(www.xing528.com)

在亚洲，2001年《韩国国际私法》第28条、2006年《日本法律适用通则法》第12条规定了劳动合同的法律适用，其形式和内容与《罗马公约》相似。

非洲国家涉外合同法律适用立法和制度移植于英、法等国家，无论非洲普通法系国家还是非洲大陆法系国家都将意思自治作为合同法律适用首要原则，但有的国家进行了限制。对于当事人未选择合同准据法的，非洲普通法系国家多根据最密切联系原则确定合同准据法，非洲大陆法系国家多通过客观连接点确定合同的准据法。涉及国家调整经济生活领域或弱方当事人的保护，许多国家不允许当事人选法，而是国家通过立法规定此类合同法律适用。^[107]例如，1998年《突尼斯国际私法典》第67条规定，“劳务合同由劳动者惯常工作地法律支配。劳动者惯常在几个不同国家实施劳务的，劳务合同由雇主机构所在地法律支配，但整体情势表明该合同与另一国家具有更密切联系的，合同由该国法律支配。”近年来，中国对外投资和劳务输出在非洲国家日益增多，中非之间的涉外合同案件不断增加，劳动合同纠纷占一定比例。中方当事人与非方当事人签订合同时应尽量就所适用的法律作出约定，作约定时要考虑到非洲国家有关特殊类型合同的法律适用规定，尽量使合同的约定符合非洲国家的强制性规定。^[108]