涉外消费者合同法律适用实践研究结果

《法律适用法》第42条与欧盟条例和各国立法相比较，既有与之相同的规定，又有独树一帜的内容，如何认识和理解《法律适用法》第42条，学者们仁者见仁，智者见智，存在不同的观点。

（一）意思自治原则在消费者合同立法中的地位

消费者合同虽然属于特殊合同，但其仍不失合同的属性，因此，许多国家的立法并未排除意思自治原则在消费者合同中的适用，而是允许当事人协商选择应适用的法律，同时，对当事人选择的法律的适用予以必要限制，要求不得剥夺消费者惯常居所地法中强制性条款给予消费者提供的保护。之所以如此规定，是因为在消费者合同领域，双方当事人的法律地位平等，应当平等地予以保护。但平等的消费者与生产者、经营者之间存在事实上的不平等，消费者掌握的信息相对有限，生产者、经营者把握信息发布的主动权，消费者往往被动地获取信息，无法摆脱其所处的不利地位。消费者合同允许双方当事人选法，貌似尊重意思自治原则，实则赋予强势一方选法权利，消费者可能受到不利的法律条款的约束，所以，限制当事人选择的法律的适用范围，确保消费者经常居所地法给予弱者一方的特别保护不能因为允许当事人选法而落空。

《法律适用法》第42条也采用了限制性意思自治原则，但其规定与其他国家完全不同。第42条对意思自治原则的限制体现在三个方面：①消费者合同适用的一般性法律为消费者经常居所地法，当事人选择的法律为经常居所地法的补充；②对选法主体进行限制，仅允许消费者选法，剥夺生产者、经营者选法权利；③对消费者选法范围进行限制，仅允许选择商品、服务提供地法律。

有学者对第42条深表赞同，认为我国消费者选择法律的模式完全不同于其他国家的模式，具有独创性，更具有合理性，理由是：消费者合同往往是经营者单方面提供的格式合同，合同中的法律选择条款也由经营者单方制定，在网络消费环境下，经营者普遍使用了含有对经营者有利的法律选择条款的点击合同，消费者被迫接受后才能购买商品或接受服务。允许消费者合同双方选法可能对消费者不利，需要予以一定的限制。赋予消费者单方法律选择权并限定在商品、服务提供地这一范围内，体现了法律适用联系性要求。消费者保护的目的并非是使消费者成为强势方，而是抵消供应商的优势，维持两者的平衡。^[92]

对《法律适用法》第42条规定持不同观点的学者认为，第42条体现了立法观念的进步，然第42条存在的以下问题必须明确：①消费者选择了服务、商品提供地法律，如选择的法律低于消费者经常居所地法律保护的标准，经常居所地法律是否概不适用？②消费者选择的法律与经常居所地法律的强制规范相冲突，是否排除适用？③如果消费者与经营者签订合同之时选择法律，若经营者提供的格式合同中规定适用商品提供地法律，消费者签订了该合同是否就意味着消费者同意适用该法律？这些问题说明第42条的规定不够严谨，不仅不能达到保护消费者的预期效果，相反，极易为经营者规避法律提供条件，致使消费者的利益得不到实质性保护。^[93]有学者批评第42条依然墨守“规则选择”，追求规则公正的形式正义，而不是采取有利于实现实质正义的“结果选择”方式，为处于弱势地位的消费者提供切实的法律保障。在消费者合同准据法确定上，如果消费者选择的商品、服务地法律适用的最终结果并不利于消费者利益，不应僵硬地适用该法律，应当依据“保护弱者利益原则”适用有利于保护消费者利益的法律。^[94]

（二）消费者合同适用消费者经常居所地法

《法律适用法》第42条的进步表现在突破了传统连接点的局限，采用“消费者经常居所地”作为消费者合同法律适用的首要连结点，^[95]使消费者经常居所地法成为消费者合同的一般法律适用规则。适用经常居所地法律对于消费者利益的保护更为直接，而且消费者经常居所地这一客观连接点较不易被经营者操纵，可以防止经营者规避法律；^[96]适用消费者经常居所地法律可以避免查明外国法的成本，这是因为消费者合同争议多在消费者经常居所地提起诉讼，争议标的不大的案件更是如此；适用经常居所地法律能够统一消费者合同案件管辖权和法律适用。2000年欧盟《关于民商事案件管辖权与判决承认及执行的规则》、2001年海牙《民商事管辖权和外国判决公约》都规定消费者合同争议由消费者惯常居所地法院管辖。消费者在经常居所地提起诉讼，适用消费者经常居所地法律，^[97]方便法院审理案件。

消费者合同适用消费者经常居所地法律存在的问题没有区分主动消费和被动消费，统一适用消费者经常居所地法，这未必合理。交通的便捷、信息的发达，使跨国消费愈发频繁，特别是外国进口商品在我国的价格远远高于原产地，消费者走出国门到异国消费已成风潮，出现了前往商品或服务提供地国家主动消费的消费者和在居所地国家购买进口外国商品或接受涉外服务的被动消费者。对被动消费者适用消费者经常居所地法律不存疑异，对主动消费者也适用消费者经常居所地法律则有失妥当。不对消费者加以区分，笼统地适用消费者经常居所地法律并不有利于消费者权益的保护。(www.xing528.com)

世界已经进入网络社会，正从互联网向物联网发展，通过网络平台订立合同进行跨国消费的消费者越来越多。《法律适用法》第42条是以人对人、面对面的实体店消费为依托制定的，这样的法律适用规则适用于网络消费合同则缺乏针对性，网络交易中的网址、服务器所在地等能否作为连接点，都是需要进行研究和论证。自20世纪80年代以来，欧盟连续发布消费者保护指令，规范互联网时代远程销售的法律适用，^[98]这种做法值得借鉴。消费者合同适用“最有利于弱方当事人的法”，法官根据案件及当事人的实际情况进行裁量也不失为一种好的设想。

（三）强制性规定是否适用于消费者合同

《法律适用法》第4条规定了强制性规定强制适用，但《司法解释（一）》第10条并未明确消费者合同属于强制性规定的适用范围。如果强制性规定不适用于消费者合同，出现经营者未在消费者经常居所地从事经营活动的情况，只能适用商品、服务提供地法律。如果商品、服务提供地法律对消费者保护低于消费者经常居住地法律的保护程度和水平，适用商品、服务提供地法显然不合理，也与保护弱势群体这一主流趋势相悖。《司法解释（一）》第10条虽未明确将消费者保护列入强制性规定的适用范围，但可适用该条第6项“应当认定为强制性规定的其他情形”这一兜底条款，扩张解释消费者合同应在适用法强制性规定范围之内。为避免法律适用分歧，立法应当就消费者是否在强制性规则保护范围之内作出更为明确的规定。^[99]

（四）经营者与消费者之间的权益平衡

《法律适用法》第42条采用了阶梯式的立法模式，规定了消费者合同争议的法律适用顺序：第一顺序适用消费者选择的商品或者服务提供地法律；第二顺序是消费者未作选择时，适用消费者经常居所地法律；第三顺序是经营者未在消费者经常居所地从事经营活动时，适用商品或者服务提供地法律。这种立法的目的，在于平衡消费者与经营者之间的利益关系，在充分尊重消费者的法律选择权、优先适用消费者经常居所地法对消费者给予切实而有效保护情况下，才考虑经营者在消费者经常居所地没有从事经营活动时适用商品、服务地法律，兼顾了对经营者的保护。

对《法律适用法》第42条保护经营者的规定，学界颇有微词，经营者“在消费者经常居所地没有从事有关经营活动”这一条件极易满足，“商品、服务提供地法律”的适用必然排除“经常居所地法律”的适用，保护消费者权益最终可能会成为空谈。^[100]“经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动”的条件一旦满足，消费者会因“商品、服务提供地法律”的适用失去“消费者经常居所地法律”的保护，该规定未能体现弱者权益保护的结果定向主义，^[101]未能通过否定对弱者不利的合同条款达到实质上保护弱者权利的目的，实现从完全的缔约自由到以正义的名义适当限制强者权利的转变。^[102]

消费者权益保护立法涉及最广大群众的切身利益，对《法律适用法》第42条广加评论亦在情理之中。消费者合同中，消费者为弱者，立法向消费者倾斜对消费者给予特别保护实属必要。消费者合同的本质属性是合同，必须给经营者保留生存空间，必须给予经营者权益适当的保护。过分挤压经营者的生存空间，涉外消费将不复存在。消费者合同的法律适用，应当在平衡消费者、经营者权益基础上，力求实现法律适用的确定性，保证个案处理的公平性，达到实质正义的立法目的。消费者合同的法律适用，应当借鉴发达国家立法，允许当事人选择消费者合同适用的法律，同时给予必要的限制，强制适用消费者经常居所地法中的强制性规定。对于当事人未选择消费者合同适用的法律的，适用消费者经常居所地国家的法律；对于经营者商品或者服务提供地法律更有利于消费者的，依据“更有利于消费者原则”确定准据法。