当事人未选择法律时法律适用的评析

对《法律适用法》第41条的规定，学者们有不同的理解，作了不同的评析。有学者认为第41条当事人未选择法律时应适用的法律立法表述不明确，对于究竟是以特征性履行为主、最密切联系原则作为补充，抑或以最密切联系原则为主、特征性履行为其具体化，该条表述不清楚，立法存在缺陷。持此种观点的学者不在少数。

上述观点僭惑偏颇，《法律适用法》第41条表意清晰、明确，“履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”系并列关系，构成无条件选择性法律适用规范，法官可以根据案件事实情况择一适用。该条在经常居所地法律与最密切联系的法律的连接上使用了“或者”这一连词，明确表现出立法机关的倾向性，在可选择的法律中，应当优选经常居所地法律，次之才是与该合同有最密切联系的法律。

《法律适用法》第41条颠覆了以往的立法和司法解释，是一条全新的规定，该规定借鉴《罗马条例I》和20世纪下半叶以来世界各国国内立法，在法律的在确定性与灵活性之间重新进行了取舍。20世纪上半叶之前的法律适用法，注重确定性，轻视灵活性，当事人未选择合同应适用的法律时依据客观连接因素确定合同的准据法，这种法律适用与当时的社会经济发展相吻合。20世纪下半叶以来，科学技术的进步改变了生产方式，各国之间的经济往来不断增加，社会发展提出了增强法律适用法灵活性的要求。美国学者锐意改革，积极进取，开展了风起云涌的“冲突法革命”，开启了“方法（approach）”代替“规则（rule）”的时代，开始了对法律适用个案公正的追求。这一历史时期，“政府利益分析方法”“实体法方法”“结果选择方法”“最密切联系方法”一一登场。“方法”不是“规则”，不具体指明案件应适用的法律，仅作为法院在进行法律选择时的引导。“方法”灵活性有余，确定性不足，导致实践中法官自由裁量权滥觞，同案不同判，相同案件的判决结果迥异、矛盾、混乱，追求个案公正的初衷未能成为美好的现实，相反，负面效应愈益显现。^[83]实践证明，抛开法律适用法基本理论和规则，片面强调法律适用的灵活性而完全抛开确定性并不可取，法律适用法必须在确定性和灵活性的矛盾中寻找平衡点。《法律适用法》第41条在涉外合同法律适用规则体系中同时引入当事人经常居所地法律和与该合同有最密切联系的法律，在增强法律适用确定性的同时兼顾法律适用的灵活性，一定程度上弥补了我国涉外合同法律适用规则灵活性有余而确定性不足的缺陷。

《法律适用法》第41条的进步性应获得肯定，但存在的不足亦不容忽视。

首先，《法律适用法》第41条不对合同种类进行划分，所有合同统一适用当事人经常居所地法律，这是立法倒退。随着社会的发展，合同的种类越来越多，适用单一连接点的法律适用规则援引准据法调整涉外合同法律关系已不能适应合同发展的需要，软化调整合同关系的法律适用规则，区分不同类型的合同分别规定应适用的法律已是各国的共识和实践。最高人民法院1987年《解答》和《2007年规定》分别规定了13种合同和17种合同的法律适用规则，较好地解决了涉外合同法律适用的确定性和针对性问题。然而，《法律适用法》第41条没有很好地总结我国的司法实践经验，粗暴地否定了已取得的特征性履行成果，回到了客观论的老路。虽然该条规定仍然打着特征性履行的旗帜，但所有当事人未选择法律的合同概适用经常居所地法很难使人认同这是特征性履行的选法结果。(www.xing528.com)

其次，经常居所地是自然人在涉外民事关系产生、变更或者终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，或者是法人的主要办事机构所在地。当事人签订合同或者履行合同往往不在经常居所地或者是法人的主要办事机构所在地，因而经常居所地或者是法人的主要办事机构所在地难以反映所有合同的本质特征。如果经常居所地指的是营业地、合同缔约地、合同履行地或者“最能体现该合同特征的”地点，以经常居所地指代各种行为地的表述并不科学。

最后，第41条将特征性履行方法与最密切联系原则置于涉外合同冲突规则体系中的地位进行了根本性转换，^[84]尽可能使《法律适用法》体现大陆法系特征，难能可贵，但并列规定经常居所地法律与最密切联系的法律并不足取。

大陆法系国家采用特征性履行原则，由法律根据合同的性质规定特征性履行方，确定特征性履行地，适用特征性履行地法律，目的是确保法律适用的确定性，提高法院选法的可操作性，^[85]限制法官的自由裁量权，实现法律适用的一致性和审判结果的可预知性。最密切联系原则重在法律适用的灵活性，赋予法官广泛的自由裁量权，广泛地融入合理性因素，着眼于对法的价值判断。该原则具有抽象性特点，且没有客观标准对其适用加以规范，在司法实践中，不论基于个案公平和实体正义所考虑的结果导向、政策利益等因素，还是该原则基本连接点的比较与衡量，都存在亟待解决的问题。^[86]

特征性履行方法符合大陆法系国家的司法传统，^[87]最密切联系原则适应英美法系国家的习惯，特征性履行方法与最密切联系原则的对立表现位于主要方面，融合位于次要方面，二者不宜被并列规定在同一法律条款之中。