特征性履行与最密切联系原则的关系探析

特征性履行与最密切联系原则是既有联系又区别明显的法律规则和法律选择方法，二者之间并非包容性的种属关系，特征性履行并非最密切联系原则的细化，而是相互独立又相互融合的并列关系。

（一）特征性履行与最密切联系原则的发展轨迹

特征性履行与最密切联系原则异曲同工，都是在当事人没有意思自治选择法律情况下确定合同准据法的方法，二者虽同源，却有各自的发展轨迹。特征性履行与最密切联系原则都起源于萨维尼的法律关系本座说，1849年萨维尼在《现代罗马法体系》（第8卷）中提出债的履行体现债的本质，可以通过债的履行地确定债的本质，适用契约履行地法。通常情况下，一个合同存在两个债务，这为合同本质的确定带来了一定的困难。对此，萨维尼主张可以将一个合同根据债务的不同分割成两个独立的债，各自以其履行地作为债的本质，分别适用契约履行地法。^[76]萨维尼合同法律适用理论存在弊端，同一合同不能同时适用两个不同国家的法律调整。特征性履行理论继承并发展了萨维尼的理论，在定位合同的本质在于合同履行的同时，主张在互有债务的合同中只取一方债务人的履行作为合同的本质。

在大陆法系国家，特征性履行理论是哈伯格（Hamburgers）在1902年研究双务合同的法律适用时提出来的，哈氏认为每个合同都有一个不同于其他合同的特征，在买卖合同中是卖方而不是买方，其住所地在确定法律适用中起着主导作用。瑞士学者施尼泽对哈氏理论进行了深化，极大地提升了特征性履行理论的价值，提高了特征性履行理论在当代法律适用法中的地位，施尼泽可谓特征性履行理论的集大成者。此后，罗林（A.Rolin）再次发展了特征性履行理论，提出了12种合同的各自特征及其所应适用的法律。再后，欧洲大陆法系国家学者根据所处的时代，赋予特征性履行理论新的内涵，使之不断丰富和完善。^[77]

大陆法系国家学者特征性履行理论研究成果在立法中获得了支持。从国内立法来看，1966年《波兰国际私法》、1948年《捷克斯洛伐克国际私法》均以特征性履行理论为指导规定了“契约当事人未选择准据法时，依缔结契约时双方当事人的住所地法”。^[78]从国际立法来看，1955年海牙《国际有体动产买卖法律适用公约》第3条“如果当事人未选择法律，买卖应依卖方收到订单时的惯常居所地国家的国内法”的规定是特征性履行从国内立法走向国际立法的开端。此后，大陆法系国家国内立法与国际条约不乏特征性履行的规定。

萨维尼的法律关系本座说也是最密切联系原则的渊源，萨维尼的理论极大地推动了19世纪后半期欧洲法律适用法的发展，并为英美国家学者所接受并借鉴。1880年英国学者韦斯特莱克提出“最真实联系”（The Most Real Connection）理论，1954年美国法官富德（Fuld）在奥汀诉奥汀案（Auten v.Auten）中阐述了最密切联系理念，并运用到合同领域。1963年富德在贝科克诉杰克逊案（Babcock v.Jackson）中依据最密切联系原则选择法律并作出判决，将之适用到侵权领域，扩张了适用范围。最密切联系原则滥觞于20世纪，被视为法律适用法发展史上的里程碑的重要原因是美国《冲突法重述（第二次）》的归纳和总结，体现了美国“冲突法革命”成果，融合传统与现代的法律选择方法，反映了现代法律适用法发展趋势。^[79](www.xing528.com)

（二）特征性履行与最密切联系原则的融合

在扬弃萨维尼法律关系本座说的基础上创立的最密切联系原则表现出极强的灵活性和对法律适用公正性的追求，这些特点对大陆法系国家立法产生了深刻的影响并为之借鉴。1980年欧共体《罗马公约》实现了特征性履行与最密切联系原则的结合，该公约第4条第2项规定，当事人没有选择合同准据法时，应推定订立合同时承担该合同特定义务的当事人一方的惯常居所或管理中心机构的国家为与合同有最密切联系的国家，1985年《国际货物买卖合同法律适用公约》也作了类似的规定。除国际条约外，许多大陆法系国家将特征性履行作为最密切联系原则的标志，1987年《瑞士联邦国际私法》第117条第1款、第2款规定，“合同当事人没有选择准据法时，适用与合同有最密切联系的国家的法律。最密切联系视为存在于应当履行特征性给付的一方当事人的惯常居所地国家或营业所所在地国家”，即为典型立法。特征性履行理论与最密切联系原则各有其优势，互补性很强，以致立法者将特征性履行作为最密切联系原则具体化的一种方式，但据此认为特征性履行说是为克服最密切联系原则的缺点而产生不能不说是一种谬误。^[80]

最密切联系原则的灵活性既是优势也是弊端，与大陆法系国家追求合同法律适用的确定性格格不入，2008年欧盟《罗马条例I》扬弃最密切联系原则，对当事人未选择合同准据法情形下应适用法律的确定作了重大修改，建立了特征性履行为主、最密切联系原则为补充的新模式。《罗马条例I》第4条为“未选择法律时应适用的法律”的规定，该条有4款：第1款依特征性履行方法规定了8类合同准据法的确定规则；第2款规定如果合同不属于第l款所列明的合同或者合同的各组成部分涉及第1款第a项至第h项规定的一种以上的合同，则该合同依提供特征性履行的一方当事人的惯常居所地法；第3款规定如果案件的所有情况表明合同显然与第1款或第2款所指国家以外的另一个国家有更密切的联系，则适用该另一国家的法律；第4款规定如果根据第1款和第2款均不能确定应适用的法律，合同依与其有最密切联系国家的法律。《罗马条例I》在总结《罗马公约》实施20多年实践经验的基础上回归特征性履行，“主要目的在于保障欧盟范围内各成员国合同冲突规则的确定性和适用的一致性，符合欧洲传统国际私法的价值取向”，“更多地体现了大陆法系与英美法系立法技术的相互借鉴和有机融合，一定程度上反映了国际社会法律尤其是大陆法系国家法律发展、完善的方向”。^[81]

通过以上对《罗马公约》《罗马条例I》及我国的相关立法进行分析可以看出，欧盟在国际私法的统一化进程中又迈出了坚定的一大步，《罗马条例I》无论在立法技术，还是立法宗旨方面都有较大的进步，特别是突破性地把特征性履行作为意思自治之外的主要原则，把最密切联系原则作为其补充，体现出罗马条例的规则转换，追求法律适用的确定性和可预测性。我们可以适当地借鉴欧盟立法。^[82]