《法律适用法》颁布前，我国涉外合同的法律适用始终是意思自治原则为首要原则，最密切联系原则为补充原则，当事人没有协议选择涉外合同应适用的法律，则依据最密切联系原则确定准据法。1985年《涉外经济合同法》第5条、1986年《民法通则》第145条、1999年《合同法》第126条、1992年《海商法》第269条、1995年《民用航空法》第188条都作了此类规定。
1985年《涉外经济合同法》第5条存在条文简略、可操作性不强等问题，使涉外合同审判实践中经常遇到的复杂的准据法确定问题不能得到有效解决，[65]1987年最高人民法院《解答》将最密切联系原则具体化，规定了当事人未选择合同所适用的法律时，买卖合同等13种合同按照最密切联系原则确定所应适用的法律。此外，《解答》还规定了最密切联系原则的例外，“合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据”。1999年10月1日《合同法》施行，《涉外经济合同法》同时被废止，《解答》也不再适用，“涉外合同法律适用的规定显得过于原则和简单，操作性较差，对已有立法和司法解释成果的继承也十分不够”[66]的情形再现。为了解决“各级法院审理涉外民商事案件的能力与经验都存在不足，缺乏操作性方面的指导，不仅可能出现法院无所适从的尴尬局面，更可能发生判决结果千差万别的不利后果”[67]的情况，《2007年规定》出台。该规定进一步明确了最密切联系原则和特征性履行的关系，要求“人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法”，明确了特征性履行是最密切联系原则的具体化。该规定同《解答》一样，规定了最密切联系原则的例外条款。
2010年《法律适用法》颁布，该法第41条规定，“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”该规定与1987年《解答》、《2007年规定》明显不同，将特征性履行规则和最密切联系原则并列规定为意思自治原则的补充规则，引发了特征性履行和最密切联系原则关系的争论。对于《法律适用法》第41条规定的特征性履行规则和最密切联系原则的关系，学界有以下几种观点：
第一，最密切联系原则是特征性履行规则的补充。《法律适用法》颁布后，学界有这样一种观点：当事人没有选择合同准据法的，优先适用特征性履行地法；不能确定特征性履行地情况下适用最密切联系地法。特征性履行地法优先于最密切联系地法适用。《法律适用法》第41条“在涉外合同冲突规则体系中引入了特征性履行方法并将其提升为最密切联系原则之外的独立冲突规则，将最密切联系原则作为对其的补充，较大地增强法律适用确定性的同时兼顾了一定程度的灵活性，弥补了我国以往涉外合同冲突规则结构灵活性有余而确定性不足的缺陷”[68]。
第二，特征性履行地规则和最密切联系地原则具有同等地位。《法律适用法》第41条用“或”字将特征性履行规则与最密切联系的法置于平等地位，特征性履行规则虽置于“或”字之前，改变了特征性履行规则与最密切联系原则的序位，但从涉外合同法律适用立法来看，我国一直以司法解释形式规定特征性履行规则是对最密切联系原则不确定性的弥补。第41条改变了位序，“或”字使二者并列，本质上是将“特征性履行地法和最密切联系地法置于同样的地位供法院自由裁量进行选择”。[69](www.xing528.com)
第三，特征性履行是确定最密切联系地的方法。《法律适用法》颁布前，这种观点在学界占主流地位，《法律适用法》颁布后，该观点仍不乏市场。持该观点的学者认为，特征性履行说与其说是一种理论，还不如说是一种分析、确定最密切联系地的方法。[70]特征性履行理论是伴随最密切联系原则而产生的，是为了克服最密切联系原则模糊性给法官带来较大自由裁量权所造成的法律适用的不稳定性与不可预见性等缺陷而产生的一种理论，是推定最密切联系原则连接点的一种方法，使合同准据法的确定具有确定性。[71]
第四，《法律适用法》第41条存在矛盾，不应并列规定。特征性履行理论的连接点单一、明确，缺乏灵活性，在立法上也表现出些许概念化、机械性，从而使特征性履行理论看起来违背了最密切联系原则的基本精神。[72]有学者不认同这种观点，认为在涉外合同领域，特征性履行原则和最密切联系原则的地位向来不平等，前者属于“规则”，后者属于“方法”，特征性履行原则始终要以最密切联系原则为依归。依据特征性履行原则确定的准据法明显有违最密切联系原则时，就应该放弃特征性履行原则，采用符合最密切联系原则的准据法；当法律未明确采纳特征性履行说时，更要从最密切联系原则的基本精神出发，选用最密切联系地法。[73]
第五，“其他与该合同有最密切联系的法律”规定得没有必要。《法律适用法》第2条已作出最密切联系原则为兜底条款的规定，在这种情况下，第41条重复规定适用“其他与该合同有最密切联系的法律”已无必要。对于这一质疑，有些学者的回答是有必要。在不存在司法解释的情况下，第41条过于概括、简洁的表述给理论和实践都带来了一定的困惑，理应通过一些细化措施，采用制定特征性履行方法一般规则、明确最密切联系原则对特征性履行方法的替代或者补缺地位、细化操作方式等途径进一步完善特征性履行方法，以期消弭争议、使其行之有据。[74]
第六，特征性履行与最密切联系原则之间并无直接联系。特征性履行与最密切联系原则都是在当事人没有选择法律的情况下确定合同应适用的法律的方法，两者之间没有直接的联系。人们之所以认为特征性履行理论是最密切联系原则的细化，是因为在《罗马公约》制定时，深受萨维尼理论和施尼泽（Schnitzer）理论影响的大陆法系国家与英国这样偏爱最密切联系原则的英美法系国家为了尽快解决欧共体各国家间的合同法律冲突做出了相互妥协，在公约中引进了特征性履行理论。尽管特征性履行规则可以作为最密切联系原则具体化的一种方式，但绝非是为了克服最密切联系原则的缺点而诞生。[75]
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