涉外民事关系法律适用规则研究

法律选择条款的有效性是指在涉外合同中，“当事人以明示方式选择了适用于该合同的法律的条款或协议是否有效，以及以什么标准（也就是何种法律），何种程序来确定该条款或协议是否有效”。^[43]当事人意思自治选法的前提是选择法律的合意真实有效，判断选法协议效力的法律适用20多年以前就有学者提出，^[44]但没有引起学界关注，涉猎这一问题研究的学者甚少。在现有的研究成果中，判断当事人选择法律协议效力的法律适用成为焦点问题，适用当事人所选之法和适用法院地法两种观点针锋相对，除此之外，尚有学者主张适用客观连接点援引的法律。

（一）适用法院地法

我国学者众口一词主张选择法律协议效力适用法院地法，其理论依据主要有：①合同当事人选择法律的行为与当事人缔结合同的行为不同，前者不涉及当事人之间的实体权利义务，只是约定合同适用何国法律调整，后者在当事人之间设立、变更、终止财产性利义务关系，确定当事人之间的实体权利义务，因此，可以把当事人选择法律的行为与缔结合同行为分离开来，区别对待。法律选择条款独立于合同整体，可以看作是独立于合同的另一项协议。法律选择条款的有效性不受合同的影响。确定合同实体权利的准据法不一定就是确定法律选择条款的准确法，两者可以分别确定准据法。在确定准据法时，两者体现的理念不同，确定合同实体的准据法，更多地体现的是对当事人正当权益的保护，确定法律选择条款的准据法更多体现的是法院的司法主权的保护。②当事人意思自治原则是和其他法律适用规则一样的法律适用规则，是赋予当事人一种特殊权利的规则。但确定一个国际合同的准据法是法院的司法任务，即便当事人不选择法律，法院也是通过其他法律适用规则确定合同准据法。既然法院地法律可以决定其他法律适用规则的有效性，理所当然地应该决定当事人意思自治这一法律适用规则的有效性。^[45]③在合同准据法确定之前法院地法是唯一可以确定的法律，别无选择，适用法院地法符合法院地国家的利益，能够减少判决承认与执行的困难。④适用法院地法最为简便快捷，有利于实践操作。

适用法院地法存在的问题是法院地可因当事人的选择产生变更，2015年海牙《选择法院协议公约》生效后，当事人选择法院更具合理性，致使法院地法的适用更缺乏确定性和预见性。适用法院地法也会出现同一法律选择条款会因管辖法院的不同而导致效力不同，法院地国与法律选择条款没有任何有意义的联系也使法院地国法律的适用受到质疑。

（二）适用当事人所选择的法律

与我国学者主张法律选择协议适用法院地法不同，许多欧洲国家学者主张法律选择条款应依据当事人选择的合同准据法来确定其效力，其理由是既然允许当事人选择法律，就应依其选择的法律来决定法律选择条款的有效性，若依据其他法律来确定，则将使意思自治成为一句空话。法律选择条款的有效性由意思自治选择的法律决定，合同当事人对法律选择条款的有效性就有确定性和一定的预见性。还有学者认为适用合同准据法判断法律选择协议的效力有明显的逻辑错误，但不得不承认实践中这是一个可行的方法。^[46]

法律选择条款的效力适用合同准据法判断已不止于学者的理论探讨，已有国际公约和国家立法明确规定法律选择协议效力适用合同准据法。1955年《国际有体动产买卖法律适用的公约》第2条第1款规定买卖合同适用当事人所指定的国家国内法；第2款规定此项指定必须在明示的条款中规定，或者是根据合同条款必然得出的结论；第3款规定关于双方当事人对其所宣布应适用法律的同意，其有效条件，应依该法律决定。1980年欧共体《关于合同义务法律适用公约》（以下简称《罗马公约》）第8条第1款规定，“合同或合同的任何条款是否存在，是否有效，应由如果合同或条款有效时，根据本公约将要运用的法律决定。”1985年《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条第1款规定，货物买卖合同依双方当事人所选择的法律；第10条规定，“在选择符合第7条要求的情况下，有关对适用法律的选择是否成立及其实质有效性问题，依该被选择的法律”。欧洲议会和（欧盟）理事会2008年6月《关于合同之债法律适用的第593/2008号（欧共体）条例》（以下简称《罗马条例Ⅰ》）第3条第1款规定，合同由当事人选择的法律支配。第10条第1款规定，“合同或合同任何条款的成立及效力，应根据假设该合同或条款有效时依本条例应适用的法律确定。”

除上述公约明确规定法律选择协议效力适用合同准据法外，一些国家国内立法也作出了相同的规定。2017年《瑞士联邦国际私法》第116条第2款规定“法律选择受所选择的法律支配”，1999年《斯洛文尼亚共和国关于国际私法与诉讼的法律》第19条第3款规定，“协议选择法律的效力，依照所选择的法律确定。”2005年《保加利亚共和国关于国际私法的法典》第93条规定合同依合同当事人选择的法律，对于选择准据法的合意的成立和效力，适用其法典第97条、第98条的规定，该法典第97条规定，“合同或合同某条款的成立及效力，依假设该合同或合同条款有效时根据本章规定应适用的那个国家的法律确定。”2007年《马其顿共和国关于国际私法的法律》第21条第4款规定，“有关选择准据法的合同的效力，依所选择的法律判定。”

尽管上述国际条约和许多国家立法规定选择法律协议的效力由当事人选择的准据法决定，但在我国还是受到了批评，批评者认为上述规定“把合同当事人选择的法律作为支配该法律选择有效性的条件，是欠缺逻辑上的合理性的”；国际条约和多个国家立法规定选择法律协议的效力由当事人选择的准据法决定的原因是“逻辑并不能主宰一切，立法者制定法律主要不是出于逻辑上的考虑，而是出于实践上的考虑”。^[47]有学者认为适用合同准据法判断选法协议效力不符合逻辑，明显陷入逻辑矛盾，当事人选择的法律还未被确定为准据法而不能作为准据法。主张选法协议的效力应适用当事人所选择的法律这一主张的论证者始终无法对这一主张中存在的逻辑错误作出合理解释，这已经成为此主张的最大弊害和弱点。确定选法协议的效力是为了确定所选之法的适用效力，在选法协议效力被确定之前，所选法律不具有适用于任何问题的效力。以未被确定适用效力的法确定选法协议的效力缺乏依据和说服力。所有主张选法协议效力适用当事人选择的法律的学者都不得不承认这一主张逻辑上存在问题，但又囿于选法协议是合同的认识，坚持合同的效力应适用当事人选择的法律这一通则，拒绝接受适用法院地法的主张。适用当事人所选之法确定选法协议效力的主张存在合同之外领域无法采行的重大缺陷。“选法协议的内容是法律选择规则，确定选法协议效力是法律选择规则的适用过程。意思自治原则体系既包括赋予当事人选择法律的权利，也包括限制当事人意思自治的条件。合同领域之外的法律关系适用当事人选择的法律确定选法协议效力存在更大不合理性。适用法院地法确定选法协议效力才是更合理、更可行的方法。”^[48]

我国学者阐释了若干理由论证选法协议效力应适用法院地法而不是当事人选择的合同的准据法，其立足点在于选法协议并不因为当事人的选法合意发生效力，而是经由法院确认选法协议具有法律效力时方能发生法律效力，因此，选法协议生效的时间节点成为我国学者主张选法协议适用法院地法和外国立法规定适用当事人选择的法律分歧关键所在。选法协议达成后，可以解释其立即生效，也可以解释其效力待定，不同的法律制度、不同的法律意识、不同的思维方式、不同的法律解释直接影响选法协议效力的法律适用。(www.xing528.com)

国际条约和多国法律规定选择法律协议的效力由当事人选择的准据法决定，逻辑起点是选法协议是一种特殊的合同，合同成立即发生法律效力，当事人选择的合同的准据法自合同生效之时即具有调整合同和选法协议的效力，适用合同准据法判断选法协议效力不存在逻辑矛盾，也充分考虑了实践的需求，实现了合同准据法和选法协议准据法的一体性。我国学者主张选择法律协议的效力适用法院地法判定，逻辑起点是当事人选择的合同的准据法自法院认定具有法律效力之时方产生法律效力，法院认定之前效力待定，这种观点与《合同法》第44条“依法成立的合同，自成立时生效”的规定是抵触的，也与司法实践不符。实践中，法院尊重当事人选择法律的权利，肯定每一个选法协议的效力，只在选法协议违反我国法律规定时，方否定其效力。

当事人选择法律协议具有程序和实体双重属性，程序上，当事人选择法律的合意指定了合同适用的法律，排除了确定准据法的其他方式；实体上，选法协议与选法协议指定的实体法相结合设立、变更、终止民事权利义务关系。选法协议达成之后即有约束力，当事人必须遵守，一方违反选法协议意图变更合同的准据法法院通常不予支持。违反选法协议虽不像违反合同那样直接产生违约责任或者受到法律制裁的严重后果，但也不是不承担任何责任，适用当事人合意选择的法律对合同权利义务关系的确定必将影响违约一方的利益。

法律选择协议既是合同，也是当事人合意创设的法律选择规则，其效力由当事人选择的合同的准据法判定顺理成章，法院地法可以作为补充性法律。

（三）适用卖方设有其营业所的国家的法律或者其他法律。

当事人选择了合同适用的准据法，如果当事人作出的法律选择存有瑕疵，或者当事人具有法律规避的故意，作出的法律选择是为了避免本应适用的法律，此种情况不应适用当事人选择的法律，应转而适用卖方设有其营业所的国家的法律或者其他法律。1980年《罗马公约》第8条第1款规定选法协议的效力“根据本公约将要运用的法律决定”，第2款规定“如果情况表明，按照前款规定的法律来决定当事人行为的效果不够合理时，一方当事人得援引其惯常居所地国的法律以确定其不同意适用该项法律”。1985年《国际货物买卖合同法律适用公约》第10条规定选择法律协议是否成立及其实质有效性依该被选择的法律，如果根据该法选择为无效，则适用卖方设有其营业所的国家的法律。

（四）根据选法协议不同要素分别确定准据法

近年来，已有国家根据选法协议不同要素分别确定准据法的做法。2013年《黑山共和国关于国际私法的法律》第38条第4款规定，当事人关于准据法之合意的成立及效力，行为能力适用国籍国法，合同的成立或某项条款成立和有效性，依据假设该合同或条款有效时应适用于合同的法律判断。合同形式只要满足适用于合同的法律或者合同缔结地法律规定的形式要件即有效。2011年《波兰关于国际私法的法令》第4条第5款亦是相同的规定。

（五）选法协议效力法律适用的其他理论观点

在选法协议效力法律适用的理论探讨中，有学者主张适用法律选择条款的缔结地法。适用法律选择条款缔结地法简便易行，具有确定性、预见性强的特点，符合双方当事人的利益。适用法律选择条款缔结地法的缺陷是在国际商业交往快捷化的今天，缔结地的确立以及确定缔结地在多大程度上与该法律选择条款有联系有难度。有学者主张依最密切联系原则来确立法律选择条款的准据法，最密切联系原则避免了各种准据法确定方法的机械性，防止了其他方法的盲目和专断，符合法律适用法现代发展的需要。最密切联系原则赋予法官很大的自由裁量权，其“联系”的确定也是因人而异的，主观成分居多，也存在不确定性。^[49]