意思自治原则在涉外民事关系法律适用中的优先地位

法律适用法上的意思自治原则是民法意思自治原则的延伸和发展，民法上的意思自治是指民事关系当事人可以通过协商依共同意志创设相互间的权利义务，当事人的意思表示既是权利义务的渊源，也是债发生的根据，合同作为债权债务关系的载体依当事人意志成立才具有合理性。意思自治符合商品经济社会规律，在实践中不断发展和完善，演进成法律原则。契约自由原则在法律适用法领域的要求则是当事人既然可以自由订立契约，也当然有权选择契约适用的法律。

（一）贸易形式变化为意思自治原则发展开辟了空间

从法则区别说时代到19世纪，合同的准据法主要是合同缔结地法律或者合同履行地法律。合同之所以适用客观连接因素确定的法律，是因为19世纪之前国家间的贸易形式主要是商品交换，这种商品交换采取了现货贸易方式。在现货贸易条件下，合同当事人可以在不同的国家有住所、营业所，有不同的国籍，但现货贸易合同的订立和履行通常都是在一个国家进行的，现货贸易适用行为地国家法律支配合同的所有问题理所当然、天经地义。

19世纪产业革命完成，资本主义生产关系有了进一步的发展，资本的大量积累和聚集，通讯业的发达，金融信用和保险业的兴起与繁荣，出现了期货贸易这种新的交易形式，现货贸易逐渐退居次要地位。新兴的国际期货贸易与现货贸易不同，出现了三个分离：①合同当事人各方的履约地分离。期货贸易不再需要合同当事人面对面的履行合同，出于商业便利和节省费用的考虑，当事人通常在本国履约。②合同订立地至少与一方当事人的履行地相分离。期货贸易中，合同各方当事人有不同的合同履行地，合同无论在哪一国家订立，至少与一方当事人的履行地相分离。如果合同在某个第三国订立，则与履行地完全分离。③订立合同的时间与履行合同的时间分离。易货贸易合同订立与合同履行多为同时发生，期货贸易合同订立时间与合同履行时间分离，合同履行地还可以协商变更。国际贸易合同空间上、时间上都发生了变化，可与不同的国家相联系，处于不同的国家实际控制之下，这种情况下，僵硬地抱定“场所支配行为”规则坚持适用合同订立地法或者履行地法欠缺合理性。贸易方式的变化要求“场所支配行为”规则的改变，意思自治原则恰恰适应期货贸易特点成为合同法律适用原则。^[34]如今，国际贸易不再局限于有体货物贸易，无体的知识产权贸易、有价证券贸易占有很大比重，这更为意思自治原则在合同中适用创造了空间。

（二）契约自由是意思自治原则发展的理论基础

14世纪到16世纪的欧洲文艺复兴是一场新兴资产阶级渴求的思想文化运动，这场运动的哲学基础是人“生而自由”的信念，倡导的人文主义精神提出以人为中心而不是以神为中心，肯定人的价值和尊严，追求现实生活中的幸福，倡导个性解放。中世纪后期，资本主义萌芽在意大利等国家出现，商品经济有了一定的发展。商品经济是自由经济，商品买卖择优选购，讨价还价成交签约，这些都是当事人的自愿行为，这些行为的理论基础是社会契约思想。

16世纪法国产生了人文主义法学家群体，杜摩林作为这个群体的杰出代表极力倡导法国法的本土性，认为法国的普通法“是由不同习惯所表达的法律观念的整体组成的”。^[35]杜摩林深入研究了巴黎习惯法，撰写《巴黎习惯法评述》（Commentary on the Custom of Paris）一书，为法国习惯法的发展打下了坚实的基础，并且其影响直至《拿破仑法典》时代。^[36]杜摩林在《巴黎习惯法评述》一书中论述了契约关系应该适用当事人自主选择的习惯法。因为在他看来，按照契约自由原则，当事人既然可以自由订立契约，也当然有权选择契约适用的法律。

代表新生力量的人文主义法学在16世纪生机勃勃，引领欧洲大陆法学思潮，追求人的自由、人的平等和人的权利，反对君主专制、反对封建等级，把人从对神的依附中解放出来，创造有独立人格和自由意志的人。人文主义法学在欧洲风靡了一个世纪后衰落，未将意思自治抽象为私法原则。但是，在内容上体现了自由意志、权利本位、私法自治，在理念上表达“人本主义”和“理想主义”的人文主义法学为现代法学的发展指明了方向，开辟了道路。

17、18世纪，人文主义法学向着更为深广的方向发展。在欧洲和北美，封建专制制度受到冲击，资产阶级革命时代来临。继尼德兰革命之后，英国爆发了资产阶级革命，为资本主义制度的确立开辟了道路。在此期间，欧洲政治思想领域出现了启蒙运动，为资本主义社会提供了一套政治构想。1689年，洛克发表《关于政府的两篇论文》，第一次系统阐述了宪政民主政治，论证了私有财产的充分自由和不可侵犯性，^[37]提倡捍卫人的生命、自由和财产权。伏尔泰信奉自然权利说，认为“人们本质上是平等的”，要求人人享有“自然权利”。卢梭提倡社会契约论，主张建立资产阶级的“理性王国”；主张自由平等，反对大私有制及其压迫；提出“天赋人权说”，反对专制、暴政。资产阶级革命成功后，自由主义和个人主义思想受到充分尊重，私法自治思想得以广泛传播和充分发展。(www.xing528.com)

19世纪初，意思自治理论与个人本位思想在法国民法典中首先得到充分的肯定，自此以后，意思自治原则就成为自由资本主义时期西方各国民事法律制度赖以建立的最重要的一块基石，被奉为神圣的、不可动摇的法律准则。意思自治原则的出现和私有制社会商品经济的勃兴具有内在的必然联系，或者说，这一原则的确立，是发展到一定阶段的商品经济的客观要求在民法上的必然反映。

20世纪，意思自治原则受到了各国立法、司法、理论的普遍关注，被誉为目前最优的法律选择原则，其适用范围扩张趋势有增无减，现已成为涉外合同法律适用首要原则。

法律适用法调整的法律关系本质上属于民事关系这一特点决定了其不能摆脱“私法”属性，不能脱离民事主体意思自治的根本。“国际私法上的当事人意思自治原则是契约自由与私法自治在法律适用领域里的必然反映，成为了契约自由皇冠上一颗璀璨的明珠”。^[38]

（三）意思自治原则能够提高司法效率

法的效率价值是社会主义市场法治经济的本质要求，随着法律对社会经济生活影响的日益深化，法律的效率日益受到关注，并逐步成为当代法律的基本价值之一。^[39]法的效率价值是指采用最快捷的方法，选择最适当的法律规则，减少不必要的诉讼或司法成本，实现司法资源最优化配置，获得最有效益的裁判结果。法律适用法以法律选择为主旨，以法律适用的确定性、可预见性、判决结果的一致性为追求目标，力求法律适用结果的公正性，尤其在当事人预设了法律后果的法律关系中，确定性和可预见性所体现的形式正义更具重要的法律价值。允许民事主体在民事关系建立之时或建立之后选择支配该民事关系的法律，能够使当事人预见法律行为的后果，提高当事人选择法律的积极性和主动性，鼓励当事人协商寻找有利于争议解决的方案，最大限度地降低人力、物力的消耗，节约交易成本，迅速解决争议，实现当事人利益的最大化。从法院司法角度来看，赋予民事主体选择法律的自主权，适用当事人选择的法律，可以免除法官“寻找法律和查明外国法的复杂环节，减少法官适用法律的障碍，最大限度地减少司法成本，提高司法效率，以最小的司法成本实现当事人合法权益的确认和维护”。^[40]

（四）意思自治原则体现公平价值

公平是法所追求的永恒目标，法是实现公平的可靠保障。法的公平包括权利与义务设定与分配上的公平，即法律内容的公平；冲突与纠纷解决上的公平，即司法公平。^[41]公平是现代社会追求的理想和目标，正义是社会文明程度的标志，公平、正义是现代法治的终极价值所在。法律适用法作为调整涉外民事关系的部门法，肩负解决涉外民事争议重任，中外当事人民事法律地位平等，民事主体权利义务合理分配，司法程序公正，判决结果公平尤为重要。为实现司法审判的公平正义，各国法律适用法无一例外地规定合同争议适用当事人协商一致选择的法律，从立法上保障法律选择的公平。意思自治这种法律选择方法起着指引法律的间接作用，但法官适用当事人选择的法律对民事主体实体权利义务的确定起着决定性的作用，当事人选择法律的“冲突正义”保证法律适用的结果最接近“实体正义”。依据意思自治原则选择法律，这种选择来自双方当事人的合意，源自于双方当事人的平等协商，体现了民事主体选择法律权利上的平等。^[42]法官适用当事人选择的法律，体现了当事人实体权利义务的平等。