我国学界流传甚广的一种理论是涉外合同的法律适用有两对矛盾的对立统一体,一对是前述的主观论与客观论,一对是法律适用的分割制与单一制。合同法律适用主观论与客观论的真实客观存在有史料证明,合同法律适用分割制与单一制的对立是否真实存在,有待辨析和论证。
合同法律适用分割方法在理论上被称为分割论,包括两方面内容,一是合同种类分割,根据合同内容的不同分割合同为不同的种类,分别确定准据法;二是合同要素分割,以合同的组成要素为基础分割合同为几个不同的方面,分别确定应适用的法律。一般情况下合同当事人的缔约能力适用属人法,合同形式适用合同缔结地法,合同内容适用合同法律关系应适用的法律。实践中,被学界称之为合同法律适用分割的是指合同要素分割。
分割方法作为一种法律选择方法历史悠久,巴托鲁斯时代已经存在。如果说巴托鲁斯时代、后巴托鲁斯时代采用分割方法确定合同准据法具有或然性,那么1875年美国最高法院法官亨特在斯科德诉芝加哥联众银行案(Scudder v.Union National Bank of Chicago)中将分割方法发展到实然。该案中,亨特将合同的成立、解释和效力与合同的履行进行分割,合同的成立、解释和效力适用合同缔结地法,合同的履行适用合同履行地法。[25]斯科德案在当时并无太大的影响,但青睐该案的比尔(Joseph Beale)在1934年美国《冲突法重述(第一次)》采纳了斯科德案确立的规则,此后,美国的司法实践中确认分割方法为确定合同准据法的一种重要方法。1971年的美国《冲突法重述(第二次)》再次采纳该方法,同时也为许多国家立法所确认。分割方法发展于美国,当下日趋成熟,为实践所接受并被广泛适用。分割制是一种灵活的法律选择方法,针对合同不同方面的不同特点选择准据法,一定程度上解决了复杂的合同法律适用问题。
合同准据法确定的分割方法可以分为法定分割、意定分割和司法分割。法定分割是指法律的规定致使合同适用不同法域的法律或统一实体法;意定分割是指依据法律规定,合同当事人通过协商,同意合同的不同方面适用不同的法律;司法分割是指法院将不同法域的法律适用于合同的不同方面。(www.xing528.com)
法学界普遍认为与分割方法相对应的我国法律适用是单一制,单一制在理论上称为单一论,是指将合同看成一个整体,不进行分割,统一适用一个国家的法律。单一论也获得一些学者的支持,其理论依据主要是戴西的既得权说,认为合同应该被视为一个整体,分割存在适用法律上的困难,且非常麻烦,对法官的要求极高,也缺乏合理的依据;其事实依据是1952年瑞士法院审理的Chevatley案,该案中,法院认为合同的解释、履行与解除都应该由一个法律支配。[26]采取这一观点的学者还认为,将合同分割为若干方面受不同国家的法律支配,往往给法院带来很大的麻烦,[27]一项合同无论从经济意义还是从法律意义来看都应是一个整体,因而其成立、履行、解释和解除等都应受一项法律支配。[28]
单一论的存在具有相对性,单一制是否存在取决于分割制的范围、对象、分割的标准及限制。当事人权利能力和行为能力如果作为合同的组成部分,单一制是不存在的,因为自然人权利能力和行为能力适用属人法自法则区别说时起至今未曾改变,而合同主要适用缔结地法或者履行地法,合同的法律适用始终是分割制。如果限定分割制与单一制于合同成立、履行、解释和解除范围内,单一制是存在的,[29]其存在主要在以缔约地法为主的单纯依空间连接点决定合同准据法时期,此后日趋式微,如今几无生存空间,难以与分割制相抗衡。
在世界范围内合同准据法的选择方法已趋于统一,合同首先适用当事人选择的法律,当事人未作选择,则依据最密切联系原则确定合同的准据法。当事人选择的法律、依据最密切联系原则确定准据法都属于分割制选法方法,原因是各国都特别规定自然人权利能力和行为能力适用属人法,不容当事人或者法官选择。
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