客观论与主观论的博弈与融合：涉外民事关系法律适用法研究

合同作为当事人之间以自愿原则为基础签订的设立、变更、消灭民事权利义务关系的协议，有着悠久的历史。公元前2000多年的两河流域，苏美尔文明已经出现，跨国贸易已很频繁，为规范当事人之间的权利义务，以泥板为载体的契约广为使用，著名的《汉谟拉比法典》涉及契约的规定就有数条。^[4]我国在奴隶社会的周朝已出现合同的记载，《周礼》云：“凡以财狱讼者，正之以傅别、约剂”^[5]，要求“财产诉讼以契约为凭”。^[6]

合同法律适用规则与合同实体法立法同时出现，《汉漠拉比法典》已有“汉谟拉比法典调整所有发生在巴比伦的合同，而无需考虑当事人的属人法”的规定。^[7]12世纪意大利注释法学派注意到涉外民事关系的法律适用问题，探索性地提出了一些解决法律冲突的法律规则。14世纪，后期注释法学派的杰出代表巴托鲁斯在总结前人研究成果的基础上整合出合同法律适用规则：“契约形式，由契约缔结地法支配”；“契约履行之方式，由法院地法支配”；“契约之内容或契约的过失或迟延履行，前者适用契约缔结地法；后者适用约定之履行地的习惯法，或者无约定时，适用一方请求履行地的法，因为这种过失或迟延履行发生在请求履行地”；“如果迟延履行地为法院地，则适用法院地法”。^[8]巴托鲁斯时代的合同法律适用呈现以下特征：①采用分割制方法区分合同的不同方面分别确定准据法。巴托鲁斯将合同分割为几个不同的方面，分别确定应适用的法律，这种做法不仅贯穿巴托鲁斯时代，而且延续至今。具体而言，当事人缔结合同的能力适用属人法，“人的能力应严格依人的本邦法则，否则将导致城邦间的不公”；^[9]合同形式适用合同缔结地法律；合同履行视不同情况适用合同履行地法律或者法院地法律；合同内容适用合同缔结地法律。②采用客观连接点援引准据法。合同准据法由与合同有实质性客观联系的连接点援引确定。

通过合同与某地的客观联系来确定准据法在理论上被称之为客观论，这种选法理论和选法方法占据统治地位五百余年，20世纪中叶退出霸主地位，让位于主观论。客观论本身也有一个发展过程，14世纪的客观联系主要指合同与合同缔结地、履行地的联系，19世纪萨维尼创立了法律关系本座理论，认为每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的本座，合同的本座就是合同的客观联系地，合同的成立与效力总是与某一场所存在关联，不以当事人的意思为转移，该场所的法律则是合同法律关系的准据法。20世纪，客观联系在英美国家发展成为最密切联系地。1858年，著名学者韦斯特莱克（Westlake）就提出合同应适用与交易有最真实联系国家的法律，而不是合同缔结地本身的法律。^[10]韦斯特莱克的主张得到切西尔（Cheshire）、莫里斯等学者的支持。1951年大法官西蒙兹勋爵（Lord Simonds）在鲍尼森诉澳大利亚联邦案（Bonython v.Commonwealth of Australia）的审理过程中，采用客观论确定了准据法，并认为合同的适当法是“订立合同所参考的法律体系或者与交易有最密切和最真实的联系的法律体系”。^[11]此案的法律适用为后来的许多判决所遵循，成为经典案例。应当说明的是客观论者并非不承认当事人拥有选择法律的权利，也不反对当事人选择的法律的适用，只不过是坚持当事人选择的法律应严格地被限制在与合同有联系的法律范围内，且不允许违背与交易有着重要联系的强制性规则。在当事人没有明示或默示选择法律情况下，则应适用与交易有最密切和最真实的联系的法律。^[12]然而，涉外合同关系随着社会的发展越来越复杂，用单一固定的标准确定准据法一方面显得缺乏针对性，另一方面也显得呆板、机械和不灵活。^[13]最密切联系较单一固定标准有所进步，但与私权自治的要求相差甚远，与合同适用的法律由当事人意思自治决定的主观论格格不入，由此，合同法律适用的客观论与合同法律适用的主观论博弈了五百余年，最终形成了当下合同适用当事人选择的法律，最密切联系的法律和客观连接点援引的法律作为意思自治原则（principle of the autonomy of will）补充的格局。

16世纪，巴托鲁斯的合同法律适用理论遭遇空前的挑战，法国学者杜摩林提出了合同法律适用主观论，创新了合同法律适用理论，指出合同应当适用当事人意思自治所选择的法律。杜摩林意思自治选法理论提出之前，国际社会沿袭已久的习惯和观念是合同当事人可以自由决定国际交易中的各项事项，自由安排他们之间的合同权利义务关系，但没有权利参与确定适用于他们之间合同的法律。前杜摩林时代，合同法律适用问题是立法者和法官权力范围内的事情，合同当事人不能染指。^[14]杜摩林法律选择的意思自治主张代表了商业阶层的利益，因而受到了商人们的欢迎和追捧，然而，杜摩林的理论与社会的主流意识背道而驰，几乎受到除商人之外整个社会的抵制，抵制的理由是不能赋予合同当事人以立法者的权力。由此产生的合同法律适用的客观论和主观论、分割论和单一论展开了一场长达几个世纪的博弈。

合同法律适用客观论和主观论的博弈大体经历了三个发展阶段：第一阶段自16世纪始至19世纪中叶，主要以缔约地法为主的单纯依空间连接点决定合同准据法阶段，法律选择单一，与欧洲封建时期法律适用属地主义要求相适应。虽然17世纪、18世纪欧洲重商主义兴起，各国经济联系不断加强，意思自治选择法律的呼声越来越高，客观论不能满足社会发展需求的缺陷已经明显表现出来，但仍居法律选择统治地位。第二阶段自19世纪中叶至20世纪中叶，以意思自治原则为主，强调依当事人主观意向决定合同准据法阶段。这一阶段，资本主义国家商品经济获得空前发展，意思自治原则获得空前尊重，终得由理论演进为法律。1865年英国法院在佩尼舒勒及东方航运公司诉香德案（Peninsular and Oriental Steam Navigation Co.v.Shand）确立了意思自治选法规则，^[15]1865年《意大利民法典》第25条规定契约冲突适用客观连接点援引的法律，如果当事人意思自治选择了准据法，优先适用。^[16]第三阶段自20世纪中叶至今，以Proper Law为代表的开放性的、灵活的法律适用规范指定准据法阶段，在此阶段，除了以意思自治原则为主确定法律选择方法之外，还开创了更丰富的法律选择方法，如最密切联系原则，合同自体法，特征性履行等。(www.xing528.com)

Proper Law一词发源于英国，在中国没有精确的对应词，有学者将其翻译成“自体法”^[17]，有学者将其翻译成“自体法或特有法”^[18]，有学者将其翻译成“适当法”^[19]，有学者认为Proper Law就是特指合同的准据法，而不是什么自体法。^[20]Proper Law是英国学者戴西和莫里斯在20世纪中叶创造的一种新的合同准据法确定方法，这种方法主张根据涉外合同关系的性质和特点，遵循适当的原则来解决合同的法律适用。具体说来，适当论是在对主观论和客观论综合协调的基础上，充分考虑合同关系的本质要求和处理合同问题的价值取向，从而确定合同所应适用的法律。^[21]1951年英国大法官西蒙兹勋爵在鲍尼森诉澳大利亚联邦案中所提出订立合同所参考的法律体系或者与交易有最密切和最真实联系的法律体系是合同法律适用必须考虑的标准之一。^[22]在合同法律适用问题上，它既肯定当事人意思自治原则的优先地位，又以颇具适应性的密切联系原则作为补充；同时认为，随着“情势变迁”，应社会和经济现实的要求，根据所调整的国际合同关系及国际合同问题的特殊性的需要，也由于人们认识的深化和观念的改变，还应不断探索和形成新的合同法律适用原则，以满足在合同法律适用上对适当性的要求。

适当论作为合同法律适用的一种新理论，既具确定性，又具灵活性，其目标是公正合理地调整合同关系，解决合同争议，更有利于保护当事人及关联方的正当权益，促进国际经济贸易的健康发展。^[23]适当论针对国际合同关系错综复杂的状况，纠正了客观论机械僵硬的缺陷，在更高层次上弥合了客观论和主观论之间的分歧，从而为正确地解决合同法律适用问题开辟了一条新的广阔的道路。^[24]

主观论与客观论的博弈并非你死我活，而是互相补充，互相辅助的两种相辅相成的准据法确定方法，这两种法律选择方法的争论往往集中于意思自治原则、最密切联系原则和客观连接因素的配比。英国等国家更重视当事人适用意思自治的意愿，当事人选择了合同准据法即适用当事人选择的法律；当事人未选择合同适用的法律，法官会通过合同内容判断当事人意图适用的法律，通过对合同签订地、履行地、合同文本使用的语言等客观因素进行判断确定当事人的选法意图。委内瑞拉等国家则是在无法优先适用意思自治原则的情况下由法官根据最密切联系原则确定准据法。