流失文物追诉法律适用规则解析

文物追索和文物保护适用的法律主要是国际条约，但三大国际公约存在适用范围有限、没有溯及力等缺陷，在文物追索诉讼案件中发挥的作用有限。一国法院解决流失文物所有权争议，需要通过法律适用规则的指引来确定准据法。各国法律适用规则指引的解决流失文物所有权争议的法律相对集中，物之所在地法、文物来源国法、最密切联系地法等法律为首要法律。

（一）物之所在地法

流失海外文物的物之所在地，为流失文物被转让地或被非法占有时所在地。物之所在地法是解决涉外财产所有权纠纷普遍适用的法律原则，流失海外文物追索诉讼被许多国家定性为财产权纠纷，主张适用物之所在地法。英格兰物之所在地法不仅适用于动产与不动产的区分，还适用于动产所有权的转让。美国依据“最密切联系原则”确定动产所有权纠纷适用的法律，但动产交易时的所在地是衡量“最密切联系”的重要因素，最密切联系的法律与物之所在地法往往是同一法律。德国、法国、意大利、日本、瑞士等大陆法系国家也将物之所在地法规定为涉外动产纠纷的法律适用规则。“自19世纪晚期以来，这一冲突规则已被两大法系国家广泛采纳”。^[82]

流失文物返还诉讼以流失文物所在地法为依据确定当事人之间的权利义务具有可预见性和确定性。在文科沃斯诉佳士得、曼森及伍兹公司案（Winkworth v.Christie，Manson and Woods Ltd.and Another）中，文物在英国被盗后流转到意大利，在意大利为善意交易者所购买。善意持有人购买文物后转移至英国并委托拍卖。原始所有人在英国法院起诉要求确认其对该文物的所有权并要求善意持有人返还文物。善意持有人认为文物善意获得，依法应享有该物的所有权。此案适用英国法，原告享有文物所有权，适用意大利法，被告享有文物所有权。诉讼过程中原告主张案件与英国有诸多密切联系，但英国法院依据物之所在地法原则确定该物的所有权归属应受意大利法律支配，适用意大利法律。法官在判决中阐述了理由：“特定案件中适用物之所在地法原则时，仅仅因为该案碰巧有一些英国的连接因素，就引用并不恰当地将英国作为物之所在地，会导致法律适用上的不确定性。”^[83]该案是适用物之所在地法原则的经典案例，不少学者对该案例赞誉有加，视之为适用物之所在地法、保障法律适用同一性与可预见性的经典案例。有学者指出该案例反映出的适用物之所在地法的弊端不可忽视，物之所在地法作为支配文物所有权归属的法律，忽视了原所有权人的利益，造成案件判决结果实质不公平。更为重要的是本案适用物之所在地法鼓励了非法文物交易行为，加剧了文物非法跨境流通和转移。尤其在有些国家的法律倾向保护善意持有人利益的背景下，文物交易商与买家规避法律，选择对其有利的国家进行形式合法、实质违法的文物交易，最大限度地使文物交易合法化，从而把非法取得的文物漂白和净化，完成“文物漂洗”，严重损害文物原始所有人利益。物之所在地法原则如此适用会阻碍流失文物的回归，加大文物来源国追索文物的难度，甚至使文物追索成为不可能。

（二）文物来源国法

文物追索适用物之所在法存在明显的缺陷，因而有学者提出解决流失文物返还纠纷应适用系争文物来源国法律，^[84]并阐明了适用文物来源国法律的理论依据：①文物具有特殊性，与普通财产有所不同，文物的归属不仅涉及法律问题，还涉及国家利益、国家尊严、道义、民族情感。文物蕴含着民族文化内涵，体现民族精神、历史传统。②保护文物原属国的权利。文物来源国对文物的保护不能因为文物被盗而中断，不能因为被盗文物出现在另一个国家就失去原始所有国财产法的保护和救济，也不能仅因盗窃等单方原因就剥夺原始所有国对被盗文物的所有权。在希腊东正教耶路撒冷主教团诉克里斯蒂公司案（Greek-Orthodox Patriarchate of Jerusalem v.Christie's，Inc.）与魏玛艺术展览馆诉伊兰凡案（Kunstsammlungen zu Weimar v.Elicofon）中，纽约州法院适用被盗文物原始所有国法律确定了所有权归属。

国际组织和一些国家支持文物追索适用文物来源国法律。1991年国际法学会布鲁塞尔会议通过一项决议，提出文物来源国的艺术品所有权的转移应由来源国法律支配。1995年国际统一私法协会《关于被盗或者非法出口文物的公约》支持了这一观点。2004年《比利时国际私法典》采用了来源国法规则，规定文物原属国法律决定某一文物是否是“被盗”以及是否为“非法出口”。若原始所有国法律认定争讼的文物系“被盗”或者“非法出口”，则无论文物最终所在地国法律规定如何，该文物都应返还给原始所有国。

文物来源国法律强调追索文物案件的特殊性，反映出文物返还的价值理念，弥补适用物之所在地法可能产生的购买人、恶意占有人规避法律以获利益的不足，能够较好地保护原所有权人的合法权益。适用文物来源国法律也存在弊端：①强调保护文物原所有人利益，漠视对善意第三人合法权益的保护。②由于历史、地域等原因当几个国家同时向法院主张权利时，来源国的确定成为先决问题，更为复杂。③文物所有权转让的限制性或者禁止性规定一般被认为属一国公法范畴，多数情况下一国公法的域外效力不会被承认。由此看来，适用文物来源国法律也未必能够很好地解决纷争。④文物来源国多为发展中国家，文物保护立法并不完善，法律制度不够完备；相反，文物所在地国多为发达国家，文物保护立法相对完善，适用文物原属国法律并不一定能够给予文物更有效的保护。

（三）最密切联系地法

最密切联系地法律是指与案件有最直接、最本质、最密切和最真实联系的法律，采用最密切联系原则选择准据法，能够克服传统法律适用规范的呆板和机械，赋予法官一定范围的自由裁量权，使选择出的法律符合实质正义的价值取向。适用最密切联系原则这一选法方法选择文物所有权争议案件的准据法，要求法官对与案件有关的各个主客观因素进行综合判断和分析，充分考虑文物本身的特殊性质，全面考虑文物来源地、交易地、所在地等与文物有关的各个连接因素，确定一个与案件有最密切联系地连接点，以该连接点援引的法律为准据法。

依据最密切联系原则选法，保证了法律适用的灵活性，同时也增加了法律适用的随意性和不确定性。文物追索案件中的最密切联系，主要有文物与来源国的联系、文物与被盗文物购买人之间的联系，文物与交易情况的联系等，这种联系的复杂性和多样性增加了最密联系地的不确定性。法官有不同的教育背景、法律素养、文化观念、法律意识以及司法实务经验，对同一事实可能作出不同的认定和解释，从而确定出不同最密切联系地，援引不同的准据法，使文物追索的法律适用出现差异性，判决结果出现不一致性。最密切联系原则与生俱来的灵活性极易导致法官滥用自由裁量权，判决结果的公正性在这样一种弹性原则下有时不能得到保证。

为保证文物追索诉讼中法律适用的公正性，美国学者提出“政府利益分析说”，提出一套以分析当事人的利益为基础，专门适用于国际文物诉讼的法律选择规则。^[85]这种理论主张被盗文物所有权的确定，以当事人是否真正存在合法利益为核心要素，考察原始所有人、善意购买人按照不同国家的法律规定是否拥有被盗文物的合法所有权。如果按照来源国的法律规定原所有权人拥有所有权，按照善意购买人所在国法律规定善意购买人拥有所有权，就要结合当事人住所地、被盗文物所在地等事实因素，遵循优先保护原所有权人原则，适用与流失文物最密切联系地的法律，而不一概适用物之所在地法。这种方法还要确认善意购买人在交易时的诚实信用程度、原所有权人是否知道或者应当知道文物的具体下落，以及在不知道的情况下，他是否尽到了适当的审慎义务。^[86]“政府利益分析说”体现了个案公正与实体正义的追求，较好地克服了物之所在地法的弊端，有积极意义。但这一理论主观性较大，操作复杂、难度大，对法官的素质要求高，实践中尚未出现适用此规则确定文物追索案件准据法的案例。在各国法律冲突严重、国际公约尚不能有效解决法律冲突的情况下，文物追索诉讼中适用物之所在地法依然是普遍的做法。尽管物之所在地法的适用存在弊端，但在文物追索诉讼中适用物之所在地法具有可预见性与安全性，其确定性和商业便利性更为多数国家认可。

我国是文物流失大国，迄今为止尚未出现国家追索流失文物的实践，公民、社会团体通过诉讼追索流失文物的实践也不多，效果并不理想，这在一定程度上与我国文物追索立法不完善有较大的关系。采用诉讼方式追索海外流失文物，首先要完善我国的国内立法，加强文物保护法律制度建设，完善文物保护法律体系，以法律手段规范文物保护工作。我国应修改文物保护法，增加追索流失文物的规定，宣告中国政府对中国文物享有永久所有权和永久追索权，进一步细化流失文物的分类，明晰文物性质，完善分级标准，强化文物保护的针对性和明确性，为文物追索提供法律依据。

我国应借鉴美国、英国、瑞典等国家的做法，^[87]出台与我国已加入的文物保护国际公约相配套的国内立法，积极参与遏制文物非法流转国际合作，建立国际文物保护共同体，充分发挥国际公约和国内法的作用，开创文物保护和文物追索的新局面。

【注释】

[1]陈朝碧：《罗马法原理》，法律出版社2006年版，第75～76页。

[2]Bartolus，On the Conflict of Law，translated into English by Joseph Henry Beale，Cambridge Harvard University Press，1914，p.29.

[3][英]马丁·沃尔夫：《国际私法》，李浩培、汤宗舜译，法律出版社1988年版，第720页。

[4]陆东亚：《国际私法》，正中书局1979年版，第194～195页。

[5]韩德培主编：《国际私法》（修订本），武汉大学出版社1983年版，第121～122页；李双元：《国际私法（冲突法篇）》（修订版），武汉大学出版社2001年版，第442页；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第360页。

[6]吕岩峰：“论国际物权关系的适当法——物之所在地法原则之理析”，载《吉林大学社会科学学报》2007年第1期，第102～112页。

[7]刘铁铮、陈荣传：《国际私法论》，三民书局1998年版，第405页。

[8]黄进：“论国际私法上的物权问题”，载《法商研究》1995年第3期，第54页。

[9]黄进：“论国际私法上的物权问题”，载《法商研究》1995年第3期，第55页。

[10]刘铁铮等：《瑞士新国际私法之研究》，三民书局1991年版，第124页。

[11]1999年《白俄罗斯共和国民法典》第1120条。

[12]陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版，第41页。

[13]杜焕芳：“论我国涉外物权法律适用的完善”，载《当代法学》2013年第 2 期，第141页。

[14]杜焕芳：“论我国涉外物权法律适用的完善”，载《当代法学》2013年第2期，第141～142页。

[15]陈卫佐：《比较国际私法：涉外民事关系法律适用法的立法、规则和原理的比较研究》，法律出版社2012年版，第437～438页。

[16]杜涛：“论物权国际私法中当事人意思自治原则的限度——兼评《涉外民事关系法律适用法》第37条”，载《上海财经大学学报》2012年第5期，第33页。

[17]杜涛：“论物权国际私法中当事人意思自治原则的限度——兼论《涉外民事关系法律适用法》第37条”，载《上海财经大学学报》2012年第5期，第33～36页。

[18]黄进：“中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善”，载《政法论坛》2011年第3期，第11页。

[19]齐湘泉：《〈涉外民事关系法律适用法〉原理与精要》，法律出版社2011年版，第291页。

[20]宋晓：“意思自治与物权冲突法”，载《环球法律评论》2012年第 1期，第77页。

[21]周后春：“物权冲突法中的意思自治与第三人利益保护——兼评《涉外民事关系法律适用法》第三十七条、第三十八条”，载《河南财经政法大学学报》2014年第 6 期，第110页。

[22]周后春：“物权冲突法中的意思自治与第三人利益保护——兼评《涉外民事关系法律适用法》第三十七条、第三十八条”，载《河南财经政法大学学报》2014年第 6 期，第110页。

[23]申卫星：“物权法定与意思自治——解读我国《物权法》的两把钥匙”，载《法制与社会发展》2013年第 5期，第134页。

[24]崔建远：“我国物权法应选取的结构原则”，载《法制与社会发展》1995年第 3期，第26页。

[25]陈国军：“论意思自治原则在动产物权法律适用中的限制”，载《政治与法律》2017年第5期，第122页。

[26]宋晓：“意思自治与物权冲突法”，载《环球法律评论》2012年第 1期，第77页。

[27]陈华彬：“物权与债权二元权利体系的形成以及物权和债权的区分”，载《河北法学》2004年第9期，第8页。

[28][意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》（2005年修订版），黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第65～67页。

[29]徐国栋：《罗马私法要论——文本与分析》，科学出版社2007年版，第121页。

[30]冉昊：“论‘中间型权利’与财产法二元架构——兼论分类的方法论意义”，载《中国法学》2005年第6期，第68页。

[31]陈华彬：“物权与债权二元权利体系的形成以及物权和债权的区分”，载《河北法学》2004年第9期，第8页。

[32]钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第101页。

[33]杨玉熹：“论物权法定主义”，载《比较法研究》2002年第1期，第40页。

[34]谢哲胜：《财产法专题研究（三）》，中国人民大学出版社2004年版，第163页。

[35]王胜明：“涉外民事关系法律适用法若干争议问题”，载《法学研究》2012年第2期，第192页。

[36]常鹏翔：“体系化视角中的物权法定”，载《法学研究》2006年第5期，第8页。

[37]常鹏翔：“体系化视角中的物权法定”，载《法学研究》2006年第5期，第7页。(www.xing528.com)

[38]敬从军：“物权法定主义存废论——以检讨物权法定主义之批判为视角”，载《西南政法大学学报》2006年第2期，第43页。

[39]苏永钦：“物权法定主义松动下的民事财产权体系——再探内地民法典的可能性”，载柳经纬主编：《厦门大学法律评论》（第8辑），厦门大学出版社2004年版，第37页。

[40]梁上上：“物权法定主义：在自由与强制之间”，载《法学研究》2003年第 3期，第48页。

[41]苏永钦：“物权法定主义松动下的民事财产权体系——再探内地民法典的可能性”，载柳经纬主编：《厦门大学法律评论》（第8辑），厦门大学出版社2004年版，第40页。

[42]张鹏：“否定物权法定主义刍议——兼谈中国大陆物权法立法选择”，载《月旦民商法杂志》2005年第 8期，第148页。

[43]常鹏翱：“体系化视角中的物权法定”，载《法学研究》2006年第 5期，第14页。

[44]吕岩峰：“论国际物权关系的适当法——物之所在地法原则之理析”，载《吉林大学社会科学学报》2007年第1期，第104页。

[45]杜涛、陈力：《国际私法》（第2版），复旦大学出版社2008年版，第171页。

[46]Story，Conflict of Laws，8th ed.，1983，§384.

[47]《马克思恩格斯选集》（第2卷），人民出版社1972年版，第82页。

[48]宋晓：“意思自治与物权冲突法”，载《环球法律评论》2012年第 1期，第77页。

[49]杜焕芳：“中国涉外物权法律适用规则之适用与完善”，载《澳门法学》2012年第2期，第30页。

[50]杜焕芳：“论我国涉外物权法律适用的完善”，载《当代法学》2013年第 2 期，第143页。

[51]佘延宏：“海牙《关于经由中间人持有证券的某些权利的法律适用公约》述评”，载《武大国际法评论》2004年第0期，第246页。

[52]佘延宏：“海牙《关于经由中间人持有证券的某些权利的法律适用公约》述评”，载《武大国际法评论》2004年第0期，第248页。

[53]《证券公约》第2条规定为公约和准据法的适用范围本公约决定有关经由中间人持有的证券的下列问题的法律适用：①因通过证券账户贷出证券而产生的权利对抗中间人和第三人的法律性质和效力；②对经由中间人持有的证券的处分对抗中间人和第三人的法律性质和效力；③对经由中间人持有的证券的处分“完全”的要件，如果存在任何要件的话；④某人对经由中间人持有的证券享有的权益是否使另一人的权益消灭或与之相比享有优先权；⑤中间人对除了账户持有人以外的、与账户持有人或其他人对经由该中间人持有的证券竞争地主张权益的人应尽的义务，如果存在任何义务的话；⑥实现对经由中间人持有的证券享有的权益的要件，如果存在任何要件的话；⑦对经由中间人持有的证券的处分是否扩展到享有红利、收入或其他分红的权利，或扩展到回赎、出售或享有其他变卖所得的钱的权利。

[54]该办法已被修改，为2020年11月1日实施的《合格境外机构投资者和人民币合格境外机构投资者境内证券期货投资管理办法》所代替。

[55]赵相林、杜新丽等：《国际民商事关系法律适用法立法原理》，人民法院出版社2006年版，第271页。

[56]吴焕宁主编：《海商法学》（第2版），法律出版社1996年版，第308页。

[57]文物亦称为文化财产。文物与文化财产的表述没有实质意义上的差别，文物是中国法律的习惯表述，文化财产则多见于国际法律文件中。

[58]2018年3月19日，在陕西召开的“打击防范文物犯罪工作会议”披露，陕西省公安厅和陕西省文物局始终将维护国家文物安全工作摆在重要位置，连续6年组织开展“鹰”之系列打击文物犯罪专项行动，仅2017年就破获文物案件313起，追缴涉案文物3807件。载中国新闻网，http：//collection.sina.com.cn/yjjj/2018-03-20/doc-ifyskeuc4999481.shtml.

[59]孙南申、张程毅：“文化财产的跨国流转与返还的法律问题与对策”，载《国际商务研究》2012年第1期，第22页。

[60]2014年8月7日对日索赔联合会致函日本天皇明仁和日本政府，要求日本迅速归还在1908年被日军将领掠夺的文物——“中华唐鸿胪井刻石”。“中华唐鸿胪井刻石”是日本从中国掠夺的最具价值的文物之一。此次追讨是中国民间首次向日本方面提出追讨，也是中方首次向日本皇室追讨文物。

[61]郭玉军主编：《国际法与比较法视野下的文化遗产保护问题研究》，武汉大学出版社2011年版，第44页。

[62]20世纪70年代末，一名土耳其人将系争的拜占庭时期的画像从塞浦路斯共和国教堂中偷盗出来，并经由土耳其将画像带到了德国。1988年7月，善意的购买人金伯格从这名土耳其人手中购买了系争的文化财产。四天后，金伯格将这些画像带回印第安纳州，并准备几周之后将画像卖给盖蒂博物馆（The Getty Museum）。由于该馆长比较了解这些画像的的真正来源，在拒绝购买的同时向塞浦路斯共和国通告了这一事实情况。塞浦路斯共和国教堂即随向金伯格提出归还请求权，但遭到金伯格的拒绝。随后，塞浦路斯共和国教堂于1989年3月向印第安纳州地区法院提起诉讼，要求被告返还画像。

[63]Autocephalous Greek-Orthodox Church of Cyprus v.Goldberg & Feldman Fine Arts，Inc.917 F.2d 278，29 th Cir.1990.

[64]郭玉军主编：《国际法与比较法视野下的文化遗产保护问题研究》，武汉大学出版社2011年版，第44页。

[65]霍政欣：《追索海外流失文物的法律问题》，中国政法大学出版社2013年版，第25页。

[66]Jeanette Greenfiled，The Return of Cultural Treasures，Cambridge University Press，2007，pp.41-87.

[67]霍政欣：《追索海外流失文物的法律问题》，中国政法大学出版社2013年版，第25页。

[68]卢梭公爵请求卡诺瓦（Canova）为其创作一组的美惠女神像，卡诺瓦于1814年开始创作，1817年完成，1819年这组雕像被安装在卢梭公爵位于英格兰的家族宫殿内。后来这组雕像的所有权发生争议。经法院审理判决，由维多利亚与阿尔艾特博物馆（Victoria and Albert Museum）与苏格兰美术馆（National Galleries of Scotland）共同所有，在两家轮流展出。

[69]费安玲等译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社2004年版，第284页。

[70][德]曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》（第18版），吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第318页。

[71]罗结珍译：《法国民法典》，北京大学出版社2010年版，第234～236页。

[72]郭玉军、靳婷：“被盗艺术品跨国所有权争议解决的若干问题研究”，载《河北法学》2009年第4期，第36页。

[73]霍政欣：《追索海外流失文物的法律问题》，中国政法大学出版社2013年版，第25页。

[74]郭萍：“调和与冲突：国内法视野下的文物返还‘善意取得’适用分析“，载《理论月刊》2011年第1期，第116页。

[75]Richard Crewdson，“Some Aspects of the Law as It affects Dealers in England”，in Pierre Lalive ed.International Sales of Works of Art，Kluwer，1988，p.47.

[76]谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第146页。

[77]费安玲等译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社2004年版，第284页。

[78]秦炳辉、王妍心：“试论取得时效制度中的善意与恶意”，载《法制与社会》2009年第4期，第390页。

[79]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第627页。

[80]张函：“美国文化财产保护法律制度研究——兼论1970年UNESCO公约中‘保有方案’之弊”，载《武大国际法评论》2010年第1期，第51～69页。

[81]1946年，格鲁吉亚人原告奥基夫在纽约遗失了三幅画，30年后，原告听说画作在被告塞德手中，于是便向被告要求返还，但遭到被告拒绝，后原告向法院提起诉讼。被告认为自己是善意购买人，可以根据反向占有获得系争文化财产的所有权。但之后新泽西最高法院否定了一审判决，认为反向占有并不适用文化财产领域，并且法院采纳发现规则，认为“原告的诉因产生于原告在进行了审慎的尽职调查后，知道或合理地应该知道该诉因已经产生后，包括在她知道画像的占有人之后”。

[82]郭玉军、王秀江：“论文化财产国际争议中的冲突及其解决——以文化为视角”，载《西北大学学报（哲学社会科学版）》2009年第4期，第74页。

[83]Winkworth v.Christie，Manson and Woods Ltd.and Another（1977W.No.2296）.2W.L.R 980：937.

[84]Derek Fincham，“How Adopting the Lex Oringinis Rule Can Impede the Flow of Illicit Cultural Property”，L.& Arts Vol.32，2008，p.111.

[85]霍政欣：《追索海外流失文物的法律问题》，中国政法大学出版社2013年版，第169页。

[86]霍政欣：《追索海外流失文物的法律问题》，中国政法大学出版社2013年版，第169页。

[87]美国为实施1970年《巴黎公约》，制定了《美国文化财产公约法实施法案》；《英国文物较易犯罪法案》也是在加入1970年《巴黎公约》后制定；2005年的《瑞士文化财产国际转让法》是实施1970年《巴黎公约》的国内立法。