流失文物追诉主体：涉外民事关系法律适用实施研究

流失文物追诉的主体是文物追索诉讼的先决问题，关系到诉求能否被法院受理，文物追索实践中，很多案件败诉于诉讼主体不适格。2007年“龙门石窟佛首追索案”不了了之，直接原因便是原告主体不适格。2008年“欧洲保护中华艺术联合会”在法国巴黎大审法院（Tribunal de Grande Instance）申请“禁拍令”，请求法院颁令禁止法国佳士得（Christie）公司拍卖圆明园流失文物鼠首、兔首铜像，2009年2月24日法院宣布“欧洲保护中华艺术联合会”仅能代表该协会，无权代表中国，也不能代表公众利益，驳回了终止拍卖的请求。这些案例都表明主体适格是诉讼得以进行的前提，诉讼主体不适格，法院不会受理案件，即使受理了案件，也要驳回诉求，追索文物难以为继。文物返还诉讼的适格原告应是对系争文物享有所有权但丧失占有的国家、社会团体及个人，原告不仅要有证据证明其所有权具有合法性，而且必须满足法律规定的主体条件，符合国际法和国内法对诉讼主体的要求。

（一）规范诉讼主体资格的国际法

国际条约对文物追索诉讼主体有原则性规定，例如，1970年《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》（以下简称1970年《巴黎公约》）第13条规定，诉讼主体须是“合法所有者或其代表”；1995年国际统一私法协会《关于被盗或非法出口文物的公约》第8条第1款亦规定，“符合本公约第二章及第三章规定的情况的主体可以向文化财产所在地的缔约国法院，也可以根据现行法律向有管辖权的缔约国法院或其他主管机关提出返还请求。”上述规定为判断追索流失文物主体是否适格提供了国际法依据，缔约国以及权利主体均可依条约就流失文物向文物所在国法院提起诉讼。

（二）规范诉讼主体资格的国内法

文物来源国的文物所有人可以依据文物所在国法律规定提出追索文物请求。流失文物追诉、返还案件中，多数文物属于动产，应当适用动产物权返还的法律规定。国家或者被授权的社会团体、个人通过证据证明拥有系争文物的所有权，即可依法提起文物返还之诉。文物追索诉讼中，诉讼主体资格属于实体问题，法院判断诉讼主体是否适格时应依据属人法原则，选择适用当事人国籍国法、住所地法或经常居住地法。依据属人法指向的某一国家的法律，即为文物追索诉讼应适用的法律。不论是英美法系国家还是大陆法系国家的实体法，无一例外地规定了财产返还之诉的主体资格。

我国《物权法》第34条“无权占有不动产或动产的，权利人可以请求返还原物”的规定涵盖了诉讼主体的条件，《德国民法典》“物权篇”第三章第4节、《意大利民法典》第948条、《西班牙民法典》第348条第2款、《奥地利普通民法典》第366条作了相同的规定。在英美法系国家，虽然罕见物权返还之诉主体资格的成文法规定，但判断物权返还之诉主体资格的判例不胜枚举，遵循先例原则为文物追索主体资格的确定提供了判例法依据。(www.xing528.com)

（三）诉讼主体资格的理论争议

国家作为诉讼主体提起诉讼已无异议，国际条约、国内立法不乏相关规定，法律依据充分。国家能否提起返还之诉，依然存在理论争议和分歧。对于一国仅仅通过法律宣告确定文物属于国家所有，这种国家作为文物所有者的法律地位能否得到流失文物所在国的认可和支持^[59]，许多学者存有疑惑，文物来源国规定文物属于国家所有的法律究竟属公法范畴还是私法范畴并没有取得共识。文物保护法如属公法范畴，一国法院不可适用另一个国家的公法，在传统法律适用法“公法禁止原则”之下，一国无权在另一国家行使其主权权利，否则是对另一国家主权的侵害。反对这种观点的学者认为，不能如此笼统认定，应该根据各国的具体情况分别对待。综观各国立法，有的国家的文物保护法直接规定文物属于国家所有，2017年《中华人民共和国文物保护法》第5条第1款“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有”即为此类规定，这种规定并不具有公法性质。有的国家采用刑法或者文物管制法与文物保护法相结合的方式确认国家所有权，新西兰1962年文物保护法律规定的“未经允许而被出口到外国的历史文物将被没收归国家所有”即为典型例证。采用这种方式规定文物所有权归属，具有刑罚和国家管制的性质，通常被认为具有公法性质，法院作出的判决在外国往往不能得到承认和执行。国家作为诉讼主体追索流失文物，其主体资格在不同的国家会受到不同的认定。国家应在国内法中分门别类地规定不同文物的权属，明确规定流失文物的所有权是否归属国家，国家是否可以作为诉讼主体行使追诉权，以保证追索文物之诉的顺利进行。

在文物追索、返还诉讼中，自然人、法人、社会团体能否作为诉讼主体提起返还国家所有文物的诉讼，也是司法实践中提出的现实问题。2008年法国佳士得公司拍卖圆明园十二生肖铜像中的鼠首和兔首，80多名中国律师自发组建了“追索圆明园流失文物律师团”，试图通过诉讼追索国宝。法国大审法院认为，社会团体、律师不能代表国家，也不能代表公众利益，驳回终止拍卖诉讼请求。2014年8月10日，中国民间首次对日本政府和皇室追索“中华唐鸿胪井刻石”案件，^[60]也因为诉讼主体适格问题不了了之。从海外追索文物实践来看，未经国家授权的私主体不能代表国家提起诉讼，追索国家拥有所有权的文物。我国文物法规定文物属于国家所有，从法律上讲，只有国家或者政府是提起文物追索诉讼的主体，民间文物追索只能起到舆论和道义的支持作用，体现民众的诉求和爱国热情。

我国没有专门的文物追索国家机构，无论是“圆明园管理处”，还是“中华抢救流失海外文物专项基金会”都未得到国家授权，无权代表国家和政府追索海外流失文物。我国政府对追索海外流失文物采取“不会以国家身份主动参加诉讼”的立场，但不反对公民个人、社会团体追索海外流失文物，这无疑增加了追索海外流失文物的难度。为保证追索流失海外的国有文物，政府有必要采取积极措施，设立专门机构，代表国家进行文物追索诉讼，使国有文物追索诉讼免遭主体不适格的尴尬。