涉外证券跨国交易法律适用

《证券公约》是一个具有前瞻性的国际条约，其对中间人间接持有证券法律适用的规定代表着跨境证券交易法律适用发展的趋势。《证券公约》之所以受到肯定，一是其规定了统一明晰、简洁、易行的法律适用规则，为间接持有证券模式下的权利义务的确定提供了明确的规则，使相关当事人对于权利的行使和义务的承担有了稳定的预期，这对于保障当事人的正当权益和金融市场的平稳运行起到了保障作用。二是开创了采用国际条约方式规范无体物法律适用的先河。推动了间接持有体制下证券物权法律适用法立法的统一化进程。《证券公约》存在的问题也是致命的，这些问题是：①公约未反映绝大多数国家的意志。从公约的起草过程来看，公约的起草国、谈判国都是证券市场发达的国家，证券市场欠发达的国家没有参加，所以，公约的内容基本上反映的是发达国家的意愿，没有反映各国特别是发展中国家的意愿。②公约确立的中间人间接持有证券法律适用规则过于超前，与多数国家现行立法抵触，致使各国对公约敬而远之。③立法语言的晦涩导致公约理解上的偏差影响各国的借鉴和跨境证券交易国际法律适用法统一化进程。例如，公约使用的“中间人间接持有证券”一词是指跨境证券购买、持有、登记、托管和交易全部过程，如果不进行专门解释，很难理解“中间人间接持有证券”的含义。

经济市场化国家的资本市场必然是国际化的，随着我国经济市场化逐步推进，我国资本市场国际化程度也在不断提高，跨境证券交易市场逐步开放，境外投资者持有在中国（大陆）境内发行和交易的证券、境内投资者持有在境外发行和交易的证券的情况越来越普遍。中国资本市场国际化经历了以下路程：①1992年初我国建立了B股市场，境外机构或个人通过境外证券机构的代理，以名义持有人在中国证券登记结算有限责任公司进行登记，可以购买我国境内上市的股票。②2002年我国首次引进合格境外投资者（Qualified Foreign Institutional Investor，以下简称QFII）制度，允许国外的基金管理机构、保险公司、证券经纪公司等QFII在我国A股市场进行投资活动，可投资保险基金、养老基金等长期项目，或通过境内代理人在我国境内经营其他业务。2006年8月24日，中国证监会、中国人民银行颁布《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》^[54]，规定合格投资者在经批准的投资额度内，可以投资于下列人民币金融工具：在证券交易所挂牌交易的股票；在证券交易所挂牌交易的债券；证券投资基金；在证券交易所挂牌交易的权证；中国证监会允许的其他金融工具。合格投资者可以参与新股发行、可转换债券发行、股票增发和配股的申购。③2006年，我国合格境内机构投资者制度（Qualified Domestic Institutional Investor，以下简称QDII）正式开始实施，我国QDII开始通过境外代理机构投资境外资本市场的股票、债券等有价证券。④2014年5月8日，国务院发布《关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》，提出注册制改革、发展私募市场、兼并重组和资本市场开放等，其中明确提出要鼓励境内证券期货经营机构实施“走出去”战略，增强国际竞争力。⑤2014年11月17日，沪港通项目启动。沪港通“通车”是中国全面实现资本项下开放的重要一步，是我国资本市场在双向开放方面取得的突破，在沪港通制度安排下，境外资金可投资A股市场，内地投资者也可投资香港股市；香港、上海两地结算机构分别作为本方投资者通过沪港通买入的股票的名义持有人，并互为对方结算机构的结算参与人，为沪港通提供相关的结算服务。此外，我国证券市场上还存在其他诸多涉外情况，比如人民币合格境外投资者（RMB Qualified Foreign Institutional Investor，以下简称RQFII）、合格境内个人投资者（Qualified Domestic Individual Investor，以下简称QDII2），以及我国实施的包括设立中外合资证券和基金管理公司在内的一系列开放计划。⑥2016年12月5日，我国深港通正式启动。中国资本市场国际化仍然是“正在路上”，前方仍有很多荆棘需要跨越。

中国证券市场的国际化需要证券市场法律规制的国际化，法律制度需要和国际社会融合和接轨。应当肯定的是，中国已经注意到证券市场国际化问题，在有价证券法律适用立法方面有了一定的进步。例如，1994年8 月4 日国务院颁布的《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》第29条规定，证券的发行、交易、章程规定的内容与公司其他业务有关事务的争议适用中国法律。该条规定是单边冲突规范，排除了外国法的适用，采取了法律适用的绝对属地主义。2010年《法律适用法》第39条、第40条以双边冲突规范规定了有价证券、权利质权的法律适用，确认了外国法与中国法具有平等的法律地位，应平等地予以适用，这是我国有价证券法律适用立法融合国际社会的重要一步。(www.xing528.com)

通过对《证券公约》和我国有价证券法律适用立法的考察，可以得出以下结论：我国不宜过早加入以英美法系国家跨境证券交易法律适用立法为基础制定的《证券公约》，对《证券公约》确立的当事人协商选择跨境证券交易准据法规则应当借鉴、吸收，以完善我国有价证券法律适用立法，促进我国有价证券法律适用立法与国际社会的融合。