《证券公约》与我国有价证券法律适用的冲突与融合

（一）《证券公约》与我国有价证券法律适用立法的冲突

《证券公约》与我国有价证券法律适用立法存在冲突。《证券公约》对跨国证券交易法律适用的规定主要有两款：①《证券公约》第4条第1款规定，公约第 2条第1款所规定的问题适用的法律应为账户持有人与相关中间人在账户协议中明确约定的国家的法律；或者账户协议明示的另外一个国家的法律。但在达成协议时，相关中间人在该国或该另一国有营业所，且该营业所符合《证券公约》规定的条件。该款规定的是附条件的或者说是有限的意思自治。②《证券公约》第5条第1款规定，如果根据第4条准据法未能确定，但书面的账户协议明确地表明有关中间人通过某营业所订立账户协议的，则第2条第1款规定的所有问题的准据法是该营业所所在的国家或所在的多单元国家的某领土单元现行有效的法律，如果该营业所满足第4条第1款的第2项规定的条件。该款确立了PRIMA原则。^[53]

《证券公约》采用的是以主观连接点为主、客观连接点为辅的法律选择方法确定间接持有证券交易应适用的准据法，当事人选择了间接持有证券交易的准据法适用当事人选择的法律，当事人没有选择或者选择无效时适用PRIMA原则。《证券公约》在法律适用规范的设定上采取了意思自治原则和PRIMA原则相结合的原则，即允许双方当事人在一定的范围内选择法律，并将法律选择限于那些通过分支机构与中间人有实际联系的国家的法律，从而保证了当事人所选法律与证券持有活动的实际关联性。

2010年《法律适用法》涉及有价证券法律适用的规定有两条，一条是该法第39条之规定，“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律”；一条是该法第40条之规定，“权利质权，适用质权设立地法律。”我国立法对有价证券的范畴没有界定，《法律适用法》第39条所指的“有价证券”系指广义的有价证券，还是指狭义的有价证券，有待于以后的立法或者司法解释厘清。在理论上，学者们倾向于《法律适用法》中的有价证券指广义的有价证券，是各类记载并代表一定权利的法律凭证的统称，用以证明持券人有权依其所持证券记载的内容而取得应有的权益。

《法律适用法》立法的一大亮点就是私权自治，把意思自治原则作为涉外民事关系法律适用的基本原则，该法第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”《司法解释（一）》第6条对《法律适用法》第3条的适用范围进行了限制，“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。”根据该条规定，只有在《法律适用法》分则规定了允许当事人选择法律的领域，当事人才可以选择法律。《法律适用法》第39条、第40条确定性地规定了有价证券和权利质权应适用的法律，只有在这两条法律适用规则无法确定准据法的情况下才能启动第3条的适用，当事人可以意思自治选择应适用的法律，这与《证券公约》确立的法律适用规则冲突。《证券公约》规定意思自治原则为法律选择方法，在当事人没有依据《证券公约》选择应适用的法律情况下，根据公约规定适用相关中间人所在地法，这与《法律适用法》规定的有价证券适用的法律、权利质权适用的法律也不一致，存在抵触。

《证券公约》采用了英美法系国家的法律理念，把跨国证券交易涉及的多个跨国主体（包括证券发行人、投资人、托管人、中介机构、证券记录保存人）之间形成的多种法律关系视为同一法律关系，适用同一法律适用规则确定准据法。我国则把证券发行人、投资人、托管人、中介机构、证券记录保存人之间的法律关系加以区分，分别确定应适用的法律。对涉外民事关系界定的不同是我国加入《证券公约》难以逾越的鸿沟。(www.xing528.com)

（二）《证券公约》与我国有价证券法律适用立法的融合

《证券公约》与我国有价证券法律适用立法有融合之处。2010年我国《法律适用法》立法精神是倡导意思自治，最大限度地扩大意思自治原则的适用范围，不仅把意思自治原则作为涉外民事关系法律适用的选择方法、选择规则，还把意思自治原则提升为涉外民事关系法律适用原则，这与《证券公约》将意思自治原则作为中间人间接持有证券法律选择首要原则相吻合。

《证券公约》与《法律适用法》的融合还可能在以下两种情况下发生：①在特定条件下，《证券公约》规定的相关中间人所在地法律与《法律适用法》规定的有价证券权利实现地法律、质权设立地法律、与有价证券有最密切联系的法律可能是同一法律。②账户持有人与相关中间人之间的关系构成信托关系时，《法律适用法》第17条规定“当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律”。此时《证券公约》和《法律适用法》有关有价证券适用当事人合意选择的法律融合。

比较《证券公约》和《法律适用法》有关有价证券法律适用的规定可以看出，二者之间的冲突是主要的。冲突之一是《证券公约》采用了意思自治原则为主、“相关中间人所在地”法为辅的法律适用原则，有价证券的法律适用，首先适用当事人合意选择的法律，当事人没有选择的，适用相关中间人所在地法律；我国在有价证券领域首先适用依据客观连接点确定的法律，当事人协商选择法律的权利只有在法律规定的客观连接点不能援引应适用的法律时才能行使。冲突之二是当事人没有选择跨境证券交易准据法时，《证券公约》规定的确定准据法的连接点和《法律适用法》规定的确定准据法的连接点不同，从而导致援引的法律不同。