涉外民事关系法适用原则与动产物权自治并不冲突

物权法定原则的内涵为：物权“类型强制”，其种类或者类型由法律直接规定，当事人不得自由创设；物权“类型固定”，其内容由法律规定，当事人不得约定与法定物权内容相悖的新物权。物权法定原则从表面上看似乎与法律适用法中意思自治原则对立，物权法定排除意思自治。但从实质上看，物权法定与意思自治的关系，并非对立与排斥，“涉外民事关系法律适用法允许当事人协议选择动产物权适用的法律的规定，和物权法定的规定是一致的，允许当事人协议选择适用的法律，不是允许当事人任意创设一种物权种类或者物权内容。选择适用的法律可能是本国法，也可能是外国法，但都是法律。”^[35]《法律适用法》第37条是授予当事人双方合意选择涉外动产物权适用的法律，并没有赋予当事人创设物权的权利，也不能产生改变物权固有属性的法律后果，只是允许当事人协商选择一个法域的法律，并适用当事人选择的法律调整动产物权关系。无论当事人作出何种选择，都不与物权法定原则抵触。我国多数学者认为物权法定意味着动产物权必须适用物之所在地法，不适用物之所在地法就是改变了物权属性，违反了物权法定原则，这种逻辑推理的假设谬误，推论的结果不成立。

在实体法上，物权法定原则并不完全排除意思自治。物权法定原则为德国等大陆法系国家采用并沿袭100多年，有其自身的合理性。首先，物权法定原则具有维护法律安定性和社会秩序稳定性的功能。物权法定固定了物权的种类和内容，使物权归属确定化，限制了当事人在物上设立法外权利的任意性，简明了法律关系，维护了法律的安定。对同一种类法律事实适用同一法律规则，得出同样的判决结果，有利于维护稳定的法律秩序。其次，物权法定原则有助于充分发挥物的经济效用。物权法定注重对所有权的绝对保护和所有人对其物的自由支配，使所有权免去了种种限制与负担，成为绝对的、自由的所有权，因而有利于物的利用。再次，能够维护交易安全、减少交易费用。物权法定明确了物权归属，消除当事人之间谈判障碍，各方权力界定明确，便于当事人了解交易风险，防范化解风险，维护交易安全。物权法定与公示制度相结合，保证了交易符合法律规定，交易者可免交易后果担忧，可获得无瑕疵的权利，保证经济秩序良好运行。最后，物权法定实现了物权立法和物权理论体系化。物权法定原则以严格规则的立法主义为基础，运用形式逻辑的演绎推理的方法，通过抽象与演绎，创立所有权、用益物权、担保物权等对物支配权之上的总括性概念，完成了法律体系的构建，实现了人们对物权法律制度体系化和概括性的追求，形成立法体例上法典化模式。物权法定原则的理论基础是严格区分物权与债权，建立物权、债权的二元权利体系，明确物权的本质在于支配权，债权的本质在于请求权，物权法定与契约自由对立，构成财产权的基本分类。

自20 世纪后半叶起，物权与债权二元架构不断受到质疑、挑战甚至批判。随着社会的发展和各国经济的高速增长，跨国交往范围不断扩大，交往方式不断增多，导致权利的类型激增，物权债权分类固有的缺陷和新生的内在矛盾日益凸显，提出了物权与债权相对立的正当性何在，物权与债权二元分类是否构成逻辑上绝对的相互排斥关系，两者之间的中间形态应否得到承认等一系列法律问题，这些问题学界虽然已经进行了广泛探讨，但难以取得共识。

物债二元理论逻辑推导并非尽善尽美。物权法定是由形式逻辑推理支撑的抽象，通过层层剥茧抽丝去除被认为在案件中不具决定性质的因素，实现概括性和简单性的要求。概括抽象损害法律事实，对系争案件有影响的因素可能并不在法律概念所包容的法律规则之内。抽象方法获取的概念和规则是一个宽泛的范畴，势必造成物权的不确定性。物权法定采用演绎推理使法律脱离社会生活形成独自的体系，然社会生活现实与法律规则的逻辑推理不可能完全重合，法律推理的正确并不能证明裁判结果的公正。抽象与演绎妨害了与案件至关重要的利害关系的了解，妨碍接近法律的司法本质，强化了法条主义崇拜，难以使法律保持其灵活性。从理论上看，法律规范有确定的内涵，法律规范组成的物权内容当然应具有高度的确定性。但实际情况并非如此，在交易的背景下，物权源于当事人的约定，而不同的当事人有着千差万别的需求，无论立法多么精妙细致，面对形形色色的权利交易，想用极其有限的规范条文替代当事人的交易计划，无疑是沙漠里的海市蜃楼。因此，法律在规范内容上并没有也不可能采用完全强制的做法，而是为当事人预留了不少决定或者更改物权内容的空间。^[36]

物债二元理论创立过程中存在内在矛盾，物债第一次划分的依据采用对象标准，这一标准对人们的认识始终有着根深蒂固的影响。《德国民法典》采用了效力标准，依据法律后果层面相似性进行了物权和债权的第二次划分，为了严格确立这种体系，不得不限定物权法的调整对象为有体物，排除了无体物，因为如果“物”包括无体物，包括债权在内的无体权利就会成为物权对象，物债二元划分成为无水之源、无本之木。划分物权类型标准的不唯一及类型层级性导致的物权类型交错、界线不明，债权物权化和所有权的相对化、功能化，均表明看上去有限而确定的物权类型实际上是疑云满楼，物权类型的不确定反倒是客观实际的存在。由于物权类型并非仅仅是抽象的名称，而是具体权利内容的抽象概括，统率了物权内容，具体的物权类型将决定其内容的布局和走向，因此，物权类型不确定自然会导致物权内容难以确定，在这种情况下，法律也就丧失了必要的规制对象，物权是否真能法定的确需要认真反思。^[37]实践中，债权与物权之间原因与效力区分及本质差异实际上已十分模糊。民事财产法呈现纷繁复杂的面目，实在是回应社会需要很自然的结果，从某种角度看，财产权的定性只能从“归纳”其各种效力着手，在纯粹的债权和纯粹的物权之间，已存在而且还将不断出现许多混合形态的财产权。这虽然不能看成物权法定主义的死亡宣告，但至少已构成重新检讨的理由。^[38](www.xing528.com)

物权采取法定主义，非在僵化物权，旨在以类型之强制限制当事人的私法自治，避免当事人任意创设具有对世效力的法律关系，借以维持物权关系的明确与安定。但“债和物都是财产权关系，而且事实上往往债权关系中有物权，物权关系中有债权”^[39]，二者之间泾渭分明的区分不具备可能性也不现实。物权法定原则被认为具有保障完全的交易自由的功能，其原因在于物权法定原则预先确定了作为交易标的的物权的内容，因而可以避免强行法对司法上的交易秩序的介入。契约自由之成为可能，以物权法定为前提。对于完全的交易自由是否存在、应否存在姑且不论，物权法定具有保障完全的交易自由的功能，实际上更多地注重了所有权实现中债权运动的形式，而对于他物权、股权这些所有权实现的中重要方法有所忽略。在物权法的发展中，已经渐渐显示出他物权种类增加、物权制度更加灵活的趋势。因此，以物权法定主义来保障完全的交易自由，不仅可行性受到质疑，其目的也失去了明确性。物权的转移是通过债权形式实现，债权以物为标的，相当一部分物权法律规范是为保障财产流转的安全而设计，大量的担保物权关系就是利用物权保障债权。这种法律规范的性质更接近于合同法的性质，只有允许当事人在一定的范围内有相当的自由才能真正实现财产的流转。^[40]

物权法定的重要功能是便于物权公示，以确保交易安全和便捷。一直以来，动产物权的公示方法是对动产的占有和交付，以对动产的直接占有作为动产物权存在的公示方法，以动产的现实交付作为动产物权变动的公示方法。公示制度越有效能，交易者的选择自由越大，交易成本也越低。而当公示制度的效能提高到可以开放物权自由设定时，法定主义必须有所调整，乃至完全放弃。^[41]相对的财产权关系可以不公示，绝对的财产权关系一定要有限地公示，在具体的流转关系中，物权公示可以公开标示标的物的权利状况以及风险警示，并且当事人可以充分信赖所公布之信息的正确性，从而确保交易安全和效率，而物权法定对财产交易过程中的公开性没有任何实际意义，不能起到确保交易安全、维护交易有效性的作用。^[42]一旦物权公示发生的变化能使债权获得与物权相同的外观形式，就会在相当程度上模糊物权与债权的区分，为新类型物权的产生提供契机，其结果将直接导致物权法定的松动。物权法定的封闭性与民法整体的开放性形成了鲜明对比，立法者在物权法领域并无足够的理性认知能力，可以用有限的制定法来完全涵盖物权的全部型态。^[43]

担保物权的性质，各国立法和实践很不一致。对于抵押权、质权、留置权的定性，德国支系国家认为这些权利属于物权，将其规定在物权法中；法国支系国家认为这些权利属于债的担保形式，将其规定在债法与合同之中；界定担保权为债权的国家，担保权有可能因此种定性而适用意思自治原则。物权法发展，不断出现一些新的物权客体以及新的物权类型，有的国家在物权法律适用部分规定了有价证券和货物所有权保留的法律适用，并在这些物权的法律适用中规定了意思自治原则。对于担保权定性为债权的国家，由于这些国家的立法规定合同债权主要适用意思自治原则，担保权就有可能因此而适用意思自治原则。

物权法定未能涵盖物权的种类和内容，采用物权法定原则国家，也允许当事人设定物权或者选择物权适用的法律。《法国民法典》第579条规定，用益权依法律规定或人的意思而设定。《日本民法典》第176条规定物权的设定移转，只因当事人的意思表示而发生效力。《意大利民法典》第1376条规定，在以特定物所有权的转移、物权的设定或转让或是其他权利的转让为标的的契约中，所有权或其他权利根据当事人合法意思表示的效力而发生转让和取得。我国动产物权意思自治，反映物权法的变化，我国《物权法》第80条、第96条、第97条、第98条、第116条、第173条等法律条文明确规定当事人“有约定的，按照约定”，或当事人“另有约定的除外”，允许当事人选择适用于物权的法律。物权法在动产物权方面存在意思自治的空间，法律适用法中意思自治原则的理论基础在于私法自治，涉外动产物权法律关系适用意思自治原则选法并未违反物权法及物权法定原则。