物权法定是德国等大陆法系国家特定历史时期的理论和立法

2007年《物权法》第5条规定，“物权的种类和内容，由法律规定。”2017年《民法总则》第116条一字不改地重复了这一规定，在我国法律环境和语境下，物权的种类和内容由法律规定确立。如果从历史沿革和世界范围内考察，“物权的种类和内容，由法律规定”则有阶段性和局限性。

物权概念萌芽于中世纪注释法学派诠释罗马法，物权制度同样滥觞于罗马法。中世纪，前期注释法学派通过对罗马法的综合研究，把罗马法的诉权体系置换为权利体系后，提出了“物权”“债权”这样的语汇，对这两种权利有一些零星的、表面上的认识。^[27]对物诉讼和对人诉讼的诉讼格式划分，源于古罗马裁判官为求便利诉讼所作的技术安排，^[28]在罗马法的全部立法文献中，立法者始终未提出“物权”一词，只是提出了一些具体的物权类型。^[29]中世纪，日耳曼法为了有效地实现土地控制，将权利束缚在不动产上的多种物权性实践，对于后来物权债权划分的形成，既铺垫了必要的理论和实践基础，也构成了后续思维发展的路径依赖和前见限制。^[30]从罗马法复兴运动至近代自然法学这一时期，形成了对物权与对人权的二元划分。18世纪后期至19世纪中期，在对物权与对人权划分的认识基础上，法国的波蒂埃（Pothier）拘于义务论的视角，从间接的角度开启了物权与债权区分的端绪，德国的萨维尼从权利角度，通过客体的区别，论证了物权与债权相分立的正当性，完成对二者最初的区分。^[31]19 世纪后半叶至 20 世纪前半叶，物权与债权的划分由对象标准转向了效力标准，即对世生效抑或仅拘束于相对人。近期出现了主要依内容而区分，物权是针对一切人的权利，债权就是针对特定人的权利。

在立法方面，17世纪，德国学者在罗马法基础上进一步展开了物权研究，编纂了《当代实用法规汇纂》，18世纪编纂《马克西米连——巴伐利亚民法典》和《普鲁士邦普通法典》，推陈出新逐步建立起有别于罗马法的物权法律体系。这一历史时期物权采用自由主义，1794年《普鲁士邦普通法典》就规定了当事人之间可以根据占有或者登记方式赋予一般债的关系使用收益权这种物权的效力。^[32]1811年《奥地利民法典》首开先河创立了现代物权概念，该法第307条规定：“物权，是属于个人财产上的权力，可以对抗任何人”，开始了立法上的物权与债权的分离。1898年施行的《日本民法典》第 175条规定，“物权，除本法及其他法律所定者外，不得创设”，推进了物权和债权分离，1900年《德国民法典》对物权制度作了系统、完整的规定，直接采纳了潘德克顿法学的研究成果，明确地区分物权与债权，首创设立了相互独立的物权编和债权编。德国物权法立法、理论和实践对部分大陆法系国家产生了深刻的影响，瑞士、韩国、中国等国家借鉴了德国立法模式，大都采取了潘德克顿式分编体例。从世界范围内来考察，物权法定主义理论和立法在19世纪末20世纪初最终完成，其并非大陆法系国家的普遍实践，仅为采行德国模式民法立法的国家所独有的现象。(www.xing528.com)

美国等英美法系国家采用了有别于大陆法国家类型固定和内容固定为核心的物权法定主义制度构造，另辟蹊径，采取求同存异的立法技术，转变了物权法定的着眼点，将种类固定和内容固定转化为程序固定，通过立法对适当的公示方法作出规定，设计出民事主体通过法律行为创制新的物权类型所必须具备的程序要件。借助程序在控制自由的前提下保障自由，即可容纳万千变化，又可保持不离其宗，使无限的未来可能性尽归于一己，从而提供了形成新的规范所需要的法律体系的开放性结构，适应能力和可塑性的功能。使法律对新创制的物权类型由事后的个别承认转变为同步的有前提的一般承认，从而一方面引入私法自治机理的积极效用，另一方面通过程序要求反制私法自治过度开放的弊端，营造一种只要通过法律行为创制的新型物权具有适宜的公示方法，即当然具有物权效力的开放态势，使法律与时俱进。在一定程度上将契约自由的机制引入物权法上的类型创制，有效地克服了大陆法系物权法定制度的弊端，使该法在一切双方当事人契约所创设的担保利益上均可被适用。^[33]“物权法上，英美法系和欧陆法的德国法最主要的区别是物权法定主义采纳与否，英美普通法采物权自由原则，欧陆法的德国法采物权法定主义。必须强调，有些学者声称美国法也采物权法定原则，则显然是不了解美国物权法”^[34]。物权法定原则并不一定比物权自由原则有更多的合理性，只不过是各国根据本国的实际情况在二者之间作出取舍。

物权法定是德国等大陆法系国家特定历史时期的物权理论和立法，采用物权法定原则国家制定涉外物权法律适用规则时，有必要考虑本国物权法的要求，以避免不同部门法之间产生抵牾。采用物权自由原则国家，物权设定不受约束和限制，动产物权领域引入意思自治原则并无法律障碍。