引入动产物权领域的意思自治原则：应与涉外民事关系法律适用法相关

《法律适用法》颁布后，意思自治原则应否引入动产物权领域的论争旋即展开，阵列为壁垒分明的反对与赞同两大营垒。

（一）反对意思自治原则引入动产物权领域的理论论证

反对意思自治原则引入涉外动产物权法律适用领域的学者言辞激烈，口诛笔伐《法律适用法》第37条规定，认为物权法属于强行法，基于物权的绝对性、排他性、公示性，物权法实行物权法定主义，物权的种类和内容均应由法律作出强行性规定，不允许当事人自由创设物权或者变更其内容。^[13]以物之所在地法作为涉外物权关系的准据法，是当今各国解决物权法律冲突的原则。基于对物权属性的认识，基于对物之所在地法的信奉，物权冲突适用物之所在地法在我国被称之为物权法则，被认为是物权领域法律冲突最基本的法则，是解决物权冲突的圭臬，不得随意变更。

第一，《法律适用法》第37条规定动产物权可以由当事人协议选择准据法，而且不加任何限制，这违背了我国《物权法》所规定的物权法定原则，不仅与国外立法和司法实践所体现出来的趋势相背离，也不利于维护我国涉外民事交往中当事人的交易安全和国家安全，是一条不合理乃至错误的规定。依据各国法律适用法之通说，所有物权关系都应当依据物之所在地法律予以确定，这就是通行的“物之所在地法原则”。法律适用法上的物之所在地法原则是民法上物权法定原则的延伸和补充，在国际场景下也不可违背物权法定原则的内涵。

第二，《法律适用法》第37条重生物权自由主义，与我国现行物权法的基本原则背道而驰，也与其他国家在这方面的谨慎做法相去甚远。其一，物权的法定性、绝对性、对世性和公示性，都要求物权只能受物之所在地法支配，不能任由当事人约定。物权是对世权，可以对抗一切人，包括第三人。为了保障交易安全，必须保证物权的明确性以便让第三人能够知晓物权的内容，这样才能对意欲取得物权的第三人给予充分的信赖和保护，使他不至于因为标的物受不可预见的法律支配而受损害。物之所在地法原则能够提供最大的明确性，意思自治原则会破坏这种明确性。其二，《法律适用法》第37条与我国现行法律中动产物权变动的要求并不配套。其三，物权领域引入当事人意思自治的国外立法例极少，且多有限制，司法现状亦不容乐观。^[14]

第三，动产物权关系所体现的往往是某一权利人（如所有人）对物（动产）的支配权关系，并不涉及特定相对人（从而区别于债权关系），而对于某一动产的所有权是否属于某人的问题，该人自己是决定不了的（“物权法定”原则），又怎能“协议选择”动产所有权的准据法呢？何况他自己一个人由于没有具体的、特定的相对人根本无法“协议选择”。^[15]

第四，物权的公示性要求物权必须被公示，只有物权的准据法明确，物权才可能被公示。如果当事人可以任意地选择物权的准据法，物权的内容就处于漂浮状态，无法为众人所知晓。所以，物权准据法应当固定，而只有物之所在地的法律才最容易为人所尽知，从而最大限度地实现物权的公示。^[16]

第五，意思自治原则引入动产物权领域势必造成调查取证困难。当事人在我国法院对位于境外的物提起物权诉讼，当事人选择适用我国法律作为准据法，我国法院会面临本国法与物之所在地国法相冲突的难题；当事人对位于我国境内的物在我国法院提起物权诉讼，协议选择适用外国法律，我国法院需要查明该外国法律。查明外国法律的内容与域外调查取证一样，都是涉外案件审理中最为棘手的难题。《法律适用法》第37条规定的物权意思自治原则并不符合国际上的发展趋势，也严重违背我国《物权法》第5条所规定的物权法定原则，国际上的理论与实践也证明了该规定的不可靠性。^[17]动产物权引入意思自治原则在执行程序的弊端在于它会导致物权准据法的分割，判决域外执行困难。(www.xing528.com)

（二）赞同意思自治原则引入动产物权领域的理论论证

对《法律适用法》第37条持肯定态度的学者认为，《法律适用法》允许当事人协议选择动产物权的法律适用，这是一个创举，是充分考虑动产的种类繁多，动产物权的变动常常与商事交易相连，以及交易条件和方式多种多样等原因所作出的安排。^[18]《法律适用法》对动产物权法律适用的规定是颠覆性的，打破了物权冲突适用物之所在地法原则一统百年的局面，开创了动产物权适用当事人选择的法律的历史新时期，这在世界范围内也是开创性的，意义重大且深远，对各国动产物权法律适用立法将起到示范效应。^[19]赞同意思自治原则引入动产物权领域的学者对其观点进行了理论论证，并对反对意思自治原则引入动产物权领域的观点进行了反驳。

第一，当代国际社会，物之所在地法原则在涉外物权法律适用中仍居主导地位。越来越多的国家在动产物权变动、运输中物品物权的法律适用中规定了意思自治选法，展示出动产物权法律适用立法的新趋势。19世纪，物之所在地法原则战胜了住所地法规则，成为物权法律适用基本原则。物权法律冲突适用物之所在地法有其合理性，但其过分强调了物权的独立性，割裂了物权与作为其基础关系的债权的有机联系。物权虽是针对不特定第三人的对世权，但如果动产物权争议只是囿于交易双方当事人之间，不涉及第三人，动产物权争议就应允许当事人意思自治，最大限度地避免不同法律割裂同一交易中的物权关系和债权关系的有机联系。在动产交易中，当事人若无相反意思表示，可推定合同法律适用的意思自治即为物权法律适用的意思自治。^[20]

第二，动态物权关系存在双方当事人。物权法调整的范畴可归纳为：①静态物权关系，根据本国的国情确定物权的种类和内容；②动态物权关系，建立物权设立、移转、变更与终止的法律制度；③保护交易关系中的第三人，任何物权变动法律关系，特别是基于法律行为而发生的物权变动法律关系必然存在双方当事人，不存在没有特定相对人无法协议选择法律问题。^[21]

第三，否定涉外物权引入意思自治原则主要理由是当事人选法会导致准据法的分割，判决域外执行困难，外国法查明困难。这些理由均不成立，“这些问题是冲突规范在适用中都可能会面临的共同问题，如果以这些理由否定物权法律适用中的意思自治原则，则无异于否定了整个冲突法”。^[22]

第四，允许物权领域意思自治有利于物权发展和社会秩序稳定。随着社会的发展，物权的类型和内容亦会发展，不能一成不变。对国际贸易习惯中出现的新的物权类型，应以物权理论基础来衡量，如与物权法定主义宗旨不相抵触，能够以合适的方式进行公示，可以物权法定缓和主义为指导予以承认。物权法虽为强行法，但同为私法的组成部分也必然贯彻意思自治的品质。^[23]严苛实行物权法定主义，有时会将实际上普遍存在的但法无明文规定的新型物权归为非法，这不仅不利于各国经济往来，难以为人们所接受，而且有碍社会秩序稳定。因此，我们不宜固守物权法定主义所言之“法”非成文法不可的观念。其实，在一定条件下承认习惯创设物权符合人们的认识规律，符合经济关系法律化的过程。^[24]

第五，应对涉外动产物权领域的意思自治予以适当限制。物权领域引入意思自治原则并不必然与物权法定原则及物权的性质相抵触，物权法律适用在一定范围内可以引入意思自治原则，但不能过泛。《法律适用法》第 37 条规定了意思自治原则在动产物权法律适用中的泛化适用，流弊在于与物权法定主义相悖，令民法典部分内容逻辑不能自洽。^[25]解决动产物权意思自治过泛的方法是对该法第37条作限制性解释，物权冲突法的意思自治应当作为物之所在地法原则的必要补充，不应取代物之所在地法原则的基础地位。^[26]当事人选择物权冲突适用的法律应受到两方面的限制：一方面是意思自治只适用于动产物权关系，不适用于不动产物权关系；另一方面是意思自治只适用于双方物权争议，不适用于涉及第三人的物权争议，不能对抗第三人。凡涉及第三人的物权争议，除非第三人同意适用双方当事人意思自治选择的法律，否则争议就应当以物之所在地法为准据法。物权冲突适用意思自治原则的理论基础在于物权法作为民事法律在一定范围内和一定程度上属任意法性质，意思自治原则仅应在任意法的范围内适用，当事人之间的物权争议亦应如此。