遗嘱继承在封建社会已存在。封建社会等级森严，继承权由身份决定。中国封建社会的继承分为身份继承和财产继承，身份继承只能限于特定一人，财产继承人范围广泛，诸子、诸孙、在室女、出嫁女、归宗女、寡妻、妾、赘婿等均在继承序列，旁系血亲的财产继承权被绝对排除。财产继承一般实行“诸子均分”的原则。唐律已有“应分田宅及财物，兄弟均分，妻家所得财产，不在分限，兄弟亡者，子承父分”规则。[51]明清律典承袭此前规定，“嫡庶子男，除有官荫先尽嫡长子孙，其分析家财田产不问妻妾婢生，止以子数均分”。[52]中国封建社会这种不平等继承内的“相对平等”继承在一定程度上杜绝了家产雄厚之大家出现，削弱家族对抗国家的能力，降低了对皇权的威胁。此外，男女不平等在继承上体现得极为明显，女性在财产继承上地位低，继承权多受限制。[53]
中国的遗嘱继承在汉代已出现，名曰遗令或者先令书。“性清廉，妻子不至官舍。数年，卒。疾病，召丞掾作先令书”。[54]颜师古注：“先为遗令也”。汉后各朝代，也偶见遗嘱继承法令。诸身丧户绝者，所有部曲、客女、店宅、资财，并令近亲（亲依本服，不以出降）转易货卖，将营葬事及量营功德之外，余财并与女（户虽同，资财先别者亦准此）。无女均入以次近亲，无亲戚者，官为检校。若亡人在日，自有遗嘱处分，证验分明者，不用此令。[55]“诸财产无承分人，愿遗嘱与内外缌麻以上亲者，听自陈”。[56]元、明、清亦如此，只有户绝的人家无男子继承家业时，在室女才可通过遗嘱继承财产。[57]“中国古代继承制度，男性后代为第一顺序法定继承人，无男性后裔时才可适用遗嘱，遗嘱人无权变更法定继承顺序，法定继承的效力高于遗嘱继承”[58]，这并非现代意义上的遗嘱继承制度。
中国现代遗嘱继承制度源于1930年12月26日颁布的《民法·继承编》，该编分为遗产继承人、遗产的继承和遗嘱继承三章，遗嘱继承章规定了遗嘱自由原则，遗嘱效力，遗嘱方式和种类，遗嘱见证人，受遗赠权的丧失，遗嘱与遗赠的生效、失效、无效，遗嘱的执行，遗嘱的撤销，特留份的比例，遗赠的扣减等内容。
中国遗嘱继承法律适用立法早于现代遗嘱继承实体法立法，1918年《法律适用条例》规定了遗嘱继承的法律适用。中华人民共和国成立后，废除了民国时期的法律，遗嘱继承法律适用立法在1949年至1985年出现了一段时间的空白，这段空白期的出现除法律虚无主义思潮外，还有社会原因。改革开放之前，我国实行计划经济，生产资料和重要的生活资料（例如房屋）均属国家所有，国家实行低薪制，劳动者的工资收入仅够维持家庭的日常开支，几乎没有剩余财产。对外关系上，限制中外通婚，不具备产生涉外继承的条件。对历史遗留的零星的涉外法定继承和涉外遗嘱继承案件，采用政策调整或者最高人民法院通过个案的“批复”“答复”进行指导，没有进行涉外遗嘱继承法律适用立法的需求。
实行改革开放政策之后，中国由计划经济走向市场经济，国有经济与私有经济并存，生产资料和生活资料允许私有，劳动者的各项收入大幅度提高，居民有了财富积累。对外关系上，打开国门，鼓励外国人来华投资，允许中国人海外投资，跨国人员往来日益频繁，异国居住司空见惯，中外通婚不受限制，数量不匪，涉外继承法律适用立法条件成熟。在这样一个大背景下，1985年《继承法》规定了涉外继承的法律适用，2010年《法律适用法》区别法定继承和遗嘱继承，分别规定了各自的法律适用，遗嘱继承终于有了独立的法律适用立法。
《法律适用法》规定了涉外遗嘱继承的法律适用，弥补了遗嘱继承法律适用立法空白，为我国涉外遗嘱继承案件审判的法律适用提供了法律依据。学者们一致肯定《法律适用法》规定涉外遗嘱继承法律适用是我国法律适用法立法的一大进步，但对具体的规定，仁者见仁智者见智，学者们存在不同的理论观点。
第一，遗嘱继承法律适用规定的周延性问题。《法律适用法》细化了涉外继承的法律适用，既有一般性规定，又有具体的遗嘱继承规则，进步显著。但涉外遗嘱继承法律适用的规定仅有两条规定，内容单薄，实为不足，对遗嘱解释、撤销、变更的法律适用应当予以明确。
第二，遗嘱形式要件法律适用规定的繁简问题。《法律适用法》第32条规定了遗嘱方式的法律适用，对该规定，一种观点认为范围过窄，该法规定立遗嘱时或者死亡时的经常居所地、国籍和遗嘱行为地五个连接点，只要符合任何一个连接点所指向的法律，遗嘱形式即为有效，但这一范围仍旧是小于海牙继承公约规定的范围，[59]应当进一步拓宽遗嘱形式要件法律适用范围。另一种观点认为，不应盲目照搬照抄国际条约和外国立法，过多设立连接点，会造成法律选择的不确定性，带来司法实践的困扰。现代社会个人流动性增大，国籍可变动性增强，立遗嘱人立遗嘱时经常居所地、死亡时经常居所地以及立遗嘱时国籍国、死亡时国籍国可能都不一样，势必导致一个案件可能存在多个可以适用的连接点，而这些连接点无先后之别、主次之分，不可避免地造成一个案件有多个可适用法律。这种无条件选择性法律适用规范虽使遗嘱能够有效，却给实践操作带来极大不便，“不仅难以解决多个连接点所指引的法律规定不同甚至相反的实践问题，甚至还会导致法官因难以抉择连接点而最终选择适用法院地法，加强法院地主义倾向”。[60]
第三，遗嘱继承法律适用应当引入限制性意思自治原则。遗嘱是个人意思自治产物的体现，意思自治原则引入遗嘱继承领域，有助于解决多个客观连接点指引准据法带来的法律适用不确定性。在涉外遗嘱继承领域引入意思自治原则已是成熟的做法，1988年《遗产继承公约》第5条和第6条规定，被继承人生前可以指定适用于遗产继承的法律，明确承认涉外继承领域的当事人意思自治。许多国家立法允许被继承人选择遗嘱适用的法律，比较早的而且有代表性的是1987年《瑞士联邦国际私法》，该法第90条第2款规定，“外国人可通过遗嘱或继承合同使其遗产继承受其任何一个本国法支配”。从国际条约和各国国内立法来看，遗嘱继承采用有限制的意思自治，要求形式上必须明示，范围上仅限于被继承人死亡时国籍国法或惯常居所地法。
意思自治原则引入涉外继承领域是我国大多数学者的主张，[61]《法律适用法（草案）》第一稿第96条、第二稿第86条、第三稿第74条、第四稿第74条、第五稿第39条都制定了相同的规定：遗嘱内容和效力，适用立遗嘱人明示选择的其立遗嘱时或死亡时的本国法、住所地法或者惯常居所地法。立遗嘱人没有选择法律的，适用上述法律中最有利于遗嘱成立的法律。不无遗憾的是第六稿删除了意思自治选法条款，第七稿袭用了第六稿草案。
《法律适用法》颁布后，学者们普遍认为遗嘱继承应当允许被继承人选法，同时认为应当予以必要的限制：①选法方式限制。选法应采用明示方式，在满足《司法解释（一）》第8条第2款条件下可以默示选择。②选择范围限制。借鉴《法律适用法（草案）》第一稿至第五稿的规定，对意思自治选法范围作出明确规定。③适用范围的约束。被继承人选择的法律应当适用于全部财产，不论其财产位于境内还是境外。限制被继承人选择某一法律支配部分财产，防止利用选法的权利规避法律。④强制性规定强制适用。意思自治不得规避强制性规定，一国法律中的类似“特留份”的强制性规定立遗嘱人必须遵守，以保护合法继承人利益。[62]
第四，最密切联系原则的引入。2012年欧盟颁布了《欧盟继承条例》，该条例第三章始终贯彻最密切联系原则，充分体现了遗嘱继承的实质正义，增强了司法实践中准据法的选择范围。《欧盟继承条例》第21条为“一般规则”，该条有两款，第1款规定了遗产继承准据法的一般规则，除该条例另有规定外，“适用于遗产继承的法律应当是死者死亡时拥有惯常居所的国家的法律”；第2款是“例外条款”规定，“从案件的适用情况来看，死者在死亡时不是与根据第1款其法律将得以适用的国家，而是与另一国家具有明显的更密切联系，在此种情况下，继承准据法应当为该另一国家的法律”。《欧盟继承条例》在涉外继承领域引入最密切联系原则的做法在我国学界引起了一定的反响，有学者认为，《欧盟继承条例》考量法律背后的政策利益，将最密切联系原则引入涉外继承领域，已成为一项国际性规则。我国涉外遗嘱继承应当借鉴《欧盟继承条例》，引入最密切联系原则，把法律适用的灵活性与确定性结合起来。也有学者认为超过限度的自由裁量必然导致法律的不确定性，应当限制最密切联系原则的适用，将其作为例外条款，只有在当事人未选择法律，确定性连接点无法援引准据法时才可考虑此原则的适用。在确定“最密切联系地”时应综合考虑各种因素，充分考虑被继承人的意愿与正当利益期望，确保准据法确定实质上的公平与正义。
第五，创设中国的区域继承证书制度。《欧盟继承条例》创设了区域继承证书制度，这是欧盟涉外继承法律适用立法重要的创新成果。该条例第62条至第73条详细地规定了这一制度，其中第62条第1款规定设立欧洲遗产继承证书，第68条列出了继承证书应包含的特殊信息的清单，第69条要求证书应当在所有成员国产生效力，无须被要求履行任何特殊程序。证书应当被推定为准确证实了根据继承准据法或任何其他特定要素的准据法被确立的要素。[63]继承证书制度极大地简化了跨国继承程序，继承人继承欧盟国家境内遗产只需启动统一申请程序申请，成功后在所有成员国产生效力。继承证书制度反映出欧盟成员国之间相互让渡司法主权以及相互间的司法信任。中国是“一国两制三法系四法域”国家，区际法律冲突突出，其解决异常困难。有学者建议借鉴欧盟继承证书制度经验，海峡两岸暨香港、澳门建立相互的司法信任，最终通过共同缔结文件创设类似于“欧洲继承证书”之类的证书，适应海峡两岸暨香港、澳门日益频繁的民商事交往的需要。[64]
（二）中国涉外遗嘱继承法律适用立法
中国是世界上较早规定涉外继承法律适用的国家之一，可谓立法的先驱者。1918年《法律适用条例》采用一般规定与特别规定相结合的方式，先是概括性规定“继承，依被继承人之本国法”[65]，接着特别规定“遗嘱的成立要件及效力，依成立时遗嘱人之本国法。遗嘱之撤销，依撤销时遗嘱人之本国法”[66]。强化遗嘱继承法律适用的确定性。《法律适用条例》不区分动产与不动产概适用被继承人本国法的同一制，一般性规定继承的法律适用，特别规定遗嘱继承法律适用的立法方式为许多国家借鉴并采用。
中华人民共和国成立后，以颁布政策和个案指导的方式调整涉外遗嘱继承法律关系。1954年9月28日，最高人民法院、外交部颁发《外人在华遗产继承问题处理原则》，该原则第2条规定，根据政务院“一律不承认外人在华土地所有权”内定原则，外人死后任何人不得继承土地，为中华人民共和国所有。第3条规定，外人在华遗产继承人范围与中国人遗产之继承人范围相同。外人用遗嘱遗赠在华遗产给非合法继承人者，其遗产一般准由中国人受赠。用遗嘱遗赠房屋及巨额动产，须报外交部批准。第4条规定，外人在华遗赠财产不与第3条相抵触，可按遗嘱执行；但遗嘱人不得剥夺其未成年子女之应继份。遗嘱遗赠对象如与第3条相抵触则遗嘱无效，遗产应仍由合法继承人继承。遗嘱无效或无遗嘱者，其遗产在合法继承人间的继承顺序、应继份可与中国人遗产的继承顺序、应继份同。第5条规定，外人在华所立遗嘱，在继承开始前，应经我国法院认证。外人在国外所立遗嘱，如系建交国人所立，在继承开始前，应经我驻外使领馆或国内外事机构认证。如系未建交国人所立，在继承开始前，应转经我驻建交国家使领馆或国内外事机构认证。从最高人民法院、外交部颁布的一系列司法原则和继承政策来看，新中国成立后至1985年这段时间里，涉外继承法律适用采用区别制，不动产继承适用我国法律，动产继承在互惠原则基础上适用所有人国法。[67]法定继承和遗嘱继承法律适用采用分别制，法定继承适用遗产所在地法，遗嘱形式要件适用立遗嘱地法，遗嘱实质要件适用遗产所在地法。遗嘱须经司法机关、外交部门或者外事部门认证方能产生效力。遗赠的受赠人必须是中国公民、企业或者国家，外国人在我国不能接受遗赠。
1985年《继承法》结束了我国涉外继承法律适用立法空白状态。《继承法》第36条列举了中国公民继承境内、境外遗产，外国人继承中国境内、境外遗产四种情况，分别规定了应适用的法律。第36条是未区分动产继承与不动产继承法律适用的概括性规定，未对遗嘱继承法律适用作出具体规定，此种情况下只能推论第36条包含遗嘱继承在内，遗嘱继承适用第36条调整。
1986年《民法通则》第149条明确规定了法定继承的法律适用，未规定遗嘱继承法律适用，这一缺漏在当时的条件下适用《继承法》第36条弥补。
2010年《法律适用法》区分法定继承和遗嘱继承，分别规定了各自的法律适用，我国遗嘱继承终于有了独立的法律适用立法，结束了遗嘱继承法律适用“寄人篱下”推定适用《继承法》第36条的局面。《法律适用法》规定了遗嘱方式和遗嘱效力的法律适用，“遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立”[68]。“遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律”[69]。《法律适用法》遗嘱继承法律适用的规定有可圈可点之处，亦存在进一步完善的余地。
当今社会，各国都允许财产所有人以遗嘱方式处分遗产，遗嘱自由理念深入人心，遗嘱形式要件适用的法律由本国法或者住所地法或者立遗嘱地法扩展到与遗嘱有一定联系的法律，符合其中之一即为有效，最大限度地保证不因遗嘱形式上的些许瑕疵就否定遗嘱人的意思表示。《法律适用法》遗嘱继承形式要件法律适用规定的宽泛，与《遗嘱处分公约》接轨，与各国新近遗嘱法律适用立法融合，反映出国际社会立法趋势。
《法律适用法》一改我国传统的动产适用属人法、不动产适用不动产所在地法的做法，不再对遗嘱做动产遗嘱、不动产遗嘱的区分，采用同一制，适用同一法律。遗嘱形式要件法律适用采用同一制，以适用遗嘱人属人法为主，兼采立遗嘱地法，表明我国在立法上倾向于遗嘱继承是被继承人人格延伸而不是单纯的财产转移。采用同一制简便易行，避免出现一份遗嘱因涉及动产和不动产适用两个或者多个准据法的情形，避免出现同一遗嘱人的财产分别为不动产所在地法和属人法的分割支配的情况，保护遗嘱人意思表示的完整性，不因不动产所在地法的强行适用减弱遗嘱人的主观意志性，避免了同一遗嘱被不同的准据法分别认定为有效和无效的尴尬。
我国遗嘱继承主要采用经常居所地这一连接点确定准据法，这符合社会发展规律和我国国情。《遗嘱处分公约》规定遗嘱形式要件适用经常居所地法的目的在于协调大陆法系国家和英美法系国家属人法冲突，我国遗嘱继承适用经常居所地法除借鉴国际社会立法成果外，更深层次的考虑是在国籍弱化和跨国居住呈现常态化的情况下，住所的取得需要履行法定程序，取得相对困难，而经常居所地的设立条件相对宽松，只要具有一定时间的居住事实即可，在这种现实情况下，采用经常居所地连接点确定准据法符合社会发展客观规律，有利于社会秩序稳定。我国有5000万华侨分布于世界各地，华侨与经常居所地国家的联系往往密切于国籍国，适用经常居所地法有利于保护华侨的利益。
《法律适用法》遗嘱继承法律适用的规定存在以下需要探讨的问题：
第一，立遗嘱的年龄条件应适当放宽。1989年联合国《儿童权利公约》规定18岁为成年人，[70]我国《民法典》规定的成年人年龄与《儿童权利公约》规定的一致。[71]我国《继承法》第22条规定无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第41条规定：“遗嘱人立遗嘱时必须有行为能力。无行为能力人所立的遗嘱，即使本人后来有了行为能力，仍属无效遗嘱。遗嘱人立遗嘱时有行为能力，后来丧失了行为能力，不影响遗嘱的效力。”根据上述法律规定，在我国遗嘱人必须是成年人，成年人才具立有遗嘱能力，以遗嘱设立时自然人是否成年为准。反观其他国家，成年的年龄条件高于我国，设立遗嘱的年龄条件低于我国，设立遗嘱并不要求必须成年。我国遗嘱人遗嘱能力的规定势必造成依我国法律遗嘱人无遗嘱能力，而依遗嘱人本国法或者住所地法或者财产所在地法有遗嘱能力的困境，限制了遗嘱的有效性。社会生活水平的提高使越来越多的未成年人拥有个人财产，未成年人通过遗嘱处分个人财产的权利不应受到限制，我国应适当降低遗嘱人能力的年龄条件，不应将自然人一般民事行为能力的规定套用到自然人遗嘱能力，对遗嘱能力应当作出特别规定。
第二，应当增加遗嘱人意思自治指定准据法规则。涉外继承法律适用国际社会流行“双自治”，即财产所有人是否采用遗嘱方式处分遗产的意思自治，以及财产所有人采用遗嘱方式处分遗产，指定遗嘱准据法的意思自治。我国遗嘱继承法律适用立法落后于国际社会及各国立法，《遗产继承公约》采用有限意思自治允许遗嘱人指定死亡时国籍国法或惯常居所地法为准据法，《欧盟继承条例》允许遗嘱人指定选择法律时或者死亡时国籍国法为准据法，瑞士、罗马尼亚等国家规定遗嘱人可以指定适用本国法。近年来一些国家立法扩大了遗嘱人指定法律的范围，除允许选择本国法外，还允许指定选择法律时或者死亡时惯常居所地法。[72]我国历史遗留的传统和习惯决定了现阶段法定继承是继承的主要方式，家庭伦理和道德观念要求被继承人将其财产传给一定范围内的亲属，为子女的基本生活提供保障。为维持传统的伦理关系长期而稳定的存续，对内遗嘱继承条件规定得相当严苛，对继承人的范围严格限制，对外强制规定遗嘱继承适用的法律，禁止遗嘱人指定遗嘱准据法。改革开放40多年来，中国发生了翻天覆地的变化，人民生活水平大幅度提高，法律意识不断增强，家庭伦理观念逐渐重塑，人权与自由渐入人心，涉外继承法律适用不再囿于法定继承，遗嘱继承法律适用借助《法律适用法》的出台浮出水面。肯定遗嘱人意思自治选择涉外继承方式体现了中国法律适用法立法的进步，但这一进步幅度有限，仍然落后于社会发展，我国有必要进一步强化遗嘱继承法律适用立法，允许当事人意思自治指定涉外遗嘱继承适用的法律，使我国遗嘱继承法律适用立法与国际社会和各国立法保持同步。
第三，遗嘱解释和遗嘱撤销的法律适用应当作出规定。《法律适用法》未对遗嘱变更或撤销和遗嘱解释的法律适用作出规定，立法缺乏完整性。
遗嘱变更或者遗嘱撤销是指遗嘱人以意思表示或其他行为对原来所立的遗嘱予以修改或者废止，使尚未发生法律效力的遗嘱发生改变或者不因遗嘱人的死亡而生效的行为。遗嘱变更或者撤销是遗嘱自由不可分割的组成部分，遗嘱人既然有设立遗嘱的权利，就应当有变更或撤销遗嘱的自由。遗嘱变更或者撤销与遗嘱效力有着密切关系，许多国家适用遗嘱效力的准据法解决遗嘱变更或者撤销的法律适用。遗嘱变更或者撤销适用遗嘱效力的准据法不尽合理，遗嘱变更或者撤销属程序性事项范畴，遗嘱效力主要考察遗嘱内容的合法性，属实体法范畴，遗嘱变更或者撤销的法律适用应独立于遗嘱效力的准据法，单独作出规定。
遗嘱解释是指依据法律规定对遗嘱形式、遗嘱内容进行释义，探求遗嘱人的真实意思。各国遗嘱形式要件和实质要件立法存在差异，适用不同国家的法律解释遗嘱，遗嘱可能面临不同的命运。以录音遗嘱为例，以中国法律、韩国法律解释遗嘱的形式，遗嘱的形式要件符合法律要求，以中国、韩国以外的国家的法律解释遗嘱的形式要件，遗嘱则归于无效，适用何国法律解释遗嘱对遗嘱的有效性至关重要。各国要求遗嘱人的意思表示必须采用公开方式，通过工具和载体形成记录。语言文字通常是记录遗嘱的载体，“语言还是一种随着时代发展而不断变化的、具有适应能力的、常常充满着歧义的表达工具”。[73]涉外遗嘱往往使用不同的文字设立，各国语言表达习惯不同，需要进行必要的解释。遗嘱人立遗嘱的原因千差万别，所立遗嘱的内容迥然相异，遗嘱的内容是否合法，有待通过遗嘱解释确认。遗嘱人水平参差不齐，遗嘱中文字的内涵不确定、外延不周全等现象时有发生，错别字、漏字乃至标点符号使用不当等亦非少见。这样无疑影响了对遗嘱内容真实含义的把握，[74]需要通过遗嘱解释确定遗嘱的效力。
遗嘱解释的主体和形式具有多样性，法官审理涉外遗嘱继承案件过程中依据遗嘱解释准据法所作的中立性、合法性、权威性的解释具有法律效力。建立完善的遗嘱解释体系事关遗嘱人遗愿能否顺利实现，也体现了国家对遗嘱自由的尊重，[75]因此，有必要对遗嘱解释的法律适用作出专门性的规定，不应套用遗嘱效力的准据法。
（三）中国涉外及与中国台湾、香港地区有关的遗嘱继承法律适用实践
1.最高院“批复”在司法实践中起着重要作用(www.xing528.com)
中华人民共和国成立至1985年《继承法》颁布之前这一时期，我国没有制定遗嘱继承法律适用法律，实践中采用案件层递至最高人民法院，由最高人民法院作出批复，受案法院依据批复作出裁决的做法。1951年，波侨言马瓦西列夫斯卡以遗嘱方式遗赠房产给中国人林有良，该遗赠是否有效，林有良能否接受遗赠？1951年4月24日，山东省人民法院向最高人民法院提交鲁法行字第724号报告请示。最高人民法院提出案件处理意见并征询上海市人民政府外事处意见，上海市人民政府外事处1951年6月2日作出发沪外（51）四字第1551号函复。1951年6月14日，最高人民法院华东分院作出批复，[76]“准贵院一九五一年五月十七日东法编字第〇二二四八号函”。复函指出：外国人以遗嘱自由支配遗产，如果未有意识地剥夺女子继承权或剥夺无劳动生产能力继承人的继承权等类情形，不加以干涉，承认遗嘱效力。如遗嘱内容与政府法令相抵触，可宣布抵触部分无效或全部无效。从最高人民法院复函来看，新中国成立初期我国遗嘱实质要件适用遗产所在地法。
1985年《继承法》第36条规定能否适用于遗嘱继承，学术界、司法界有不同意见。1988年最高人民法院在比斯阔·维克托尔·帕夫洛维赤（以下简称“比斯阔”）财产遗赠案批复中明确第36条适用于遗嘱继承。[77]最高人民法院批复作出后理应平息该条规定适用范围的争议，但由于最高人民法院对比斯阔财产遗赠案的批复没有及时公开，《继承法》第36条是否适用于遗嘱继承在学术界还是争议了很长时间。
比斯阔财产遗赠案的审理过程如下：1987年6月13日，宁俊华向哈尔滨市中级人民法院提起诉讼，要求确认比斯阔遗嘱有效，裁决由其接受比斯阔的遗赠。法院审理认为，比斯阔所立遗嘱符合中国法律规定，应认定遗嘱有效。但哈市外事办不同意接受办理此项事务，故哈尔滨市中级人民法院报请黑龙江省高级人民法院请示本案应由法院管辖还是由公证机关处理、是否应适用特别程序审理本案、应采用何种形式的法律文书、遗赠之外的遗产法院是否一并处理、诉讼费如何收取问题。
黑龙江省高级人民法院审查请示报告后认为，本案系中国公民继承在中华人民共和国境内的外国人遗产案件，依照《继承法》第36条“动产适用被继承人住所地的法律”的规定，应适用中国法律审理此案并由法院主管。比斯阔口头遗赠个人财产，宁俊华、李成海接受遗赠，依据《继承法》第16条第3款、第17条第5款之规定，该遗赠部分有效，比斯阔遗赠公产房屋产权的行为应认定无效。本案性质应为确认遗赠有效之诉，应当参照特别程序审理此案，判决确认遗赠部分有效。比斯阔遗嘱未处分的遗产，按《中苏领事条约》第15条保护遗产的措施中第4项规定由有关部门移交苏领馆官员处理。[78]黑龙江省高级人民法院以上述意见为基础请示最高人民法院对该案的处理意见。
1989年6月，最高人民法院审判委员会第404次会议讨论了比斯阔财产遗赠案，法院认为，比斯阔遗赠个人财产给宁俊华、李成海符合我国继承法的有关规定，宁、李二人领受遗赠财产的请求应予允许，遗产代管部门不得阻碍公民合法权利的实现。人民法院审理遗赠案件应按普通程序进行，适用继承法的有关规定。[79]
哈尔滨中级人民法院审理比斯阔财产遗赠案过程中提出的5个法律问题是当时我国法律未作明确规定而实践中又亟待解决的问题，黑龙江省高级人民法院提出了解决意见，最高人民法院进行了讨论并作出批复，明确了遗嘱继承的法律适用及审理遗赠案件的程序规则，使该案得以公正审理。
2.意思自治选法事实上获得认可
《法律适用法》第32条、第33条分别规定了遗嘱形式要件和实质要件的准据法依客观连接点的指引选择，排除了依被继承人主观意志选法。司法实践中，遗嘱继承法律适用已经突破了现行法律规定，数起案件中被继承人意思自治选法，法院认同选法行为，并且适用了被继承人选择的法律。
被继承人意思自治选法大致有以下五种情形：①被继承人明确选择遗嘱形式要件和实质要件适用的法律。在黄某1诉谢某等遗嘱继承纠纷案中，被继承人黄某1在遗嘱中选择了准据法：“本人以香港为永久居留地，本遗嘱系应根据香港法律处理”。法院审理认为，“本案立遗嘱人是香港常住居民，死亡时也在香港，根据《法律适用法》等法律规定，本案所涉遗嘱的效力及形式均应适用香港法。”[80]②被继承人仅选择了遗嘱形式要件准据法，未选择遗嘱实质要件适用的法律。在谭仁凤诉易晓华遗赠纠纷上诉案中，遗赠人李某7根据台湾地区有关规定于2009年5月29日在台北市以代笔遗嘱形式立遗嘱一份，并认为该遗嘱符合台湾地区民事有关规定代笔遗嘱旨规定。结合遗嘱前后内容分析，遗赠人意指遗嘱形式要件合法，并未涵盖遗嘱实质要件的法律适用。一审法院将被继承人选择的法律适用于整个案件，认定李某7所立代书遗嘱符合台湾地区有关规定，且不违反我国法律基本原则及社会公共利益，应为有效。二审法院认定一审判决适用法律正确。[81]③遗嘱形式要件准据法适用法律适用规范援引确定，遗嘱实质要件准据法由当事人选择。在张仕英与潘惠远、朱海波遗嘱继承纠纷中，法院认为，遗嘱人立遗嘱时在我国大陆，故遗嘱形式要件适用我国法律；本案双方当事人同意上述法律适用，故实体处理应当适用我国法律。[82]④当事人庭审中选择遗嘱形式要件和实质要件适用中国法律。在李京玉诉李文虎遗嘱继承纠纷一案中，法院认为“本案双方当事人在庭审过程中均同意选择适用国籍国法律即中华人民共和国法律解决争议，故本院确认中华人民共和国法律为审理本案的准据法”。[83]广东省广州市中级人民法院审理的一起涉外遗嘱继承案同样适用了当事人选择的法律。法院认为，各方当事人合意本案适用中华人民共和国法律，故本院确认中华人民共和国法律作为解决本案争议的准据法。[84]⑤默示意思自治选法。在裴某1与裴某2等遗嘱继承纠纷案中，一审法院没有适用《法律适用法》第32条和第33条确定遗嘱形式要件和遗嘱实质要件准据法，而是以各方当事人均援引中国法阐述诉、辩意见为由推定适用中国法律。[85]原审被告不服一审判决提出上诉，上诉理由之一是依据《法律适用法》本案应适用外国法律，原审法院适用中国法律属适用法律错误。二审法院以《法律适用法》第3条和《司法解释（一）》第8条为依据支持了一审法院适用默示意思自治推定当事人选法的做法。法院认为，“本案是涉外遗嘱继承纠纷，各方当事人可选择本案所适用的法律。因原审中各方当事人均援引中国法阐述诉、辩意见，且均未对原审法院适用中国法审理本案提出异议，依据相应法律及司法解释规定，原审法院适用中国法审理本案并无不当”。[86]
《法律适用法》第32条和第33条规定涉外遗嘱继承依客观连接点援引准据法，没有被继承人或者当事人依主观意愿选法的规定。司法实践中，被继承人或者当事人选择涉外继承适用的法律，法院认可这种选法行为，这是实践对立法的突破。对这一突破，有学者并不认可，认为《法律适用法》“排除了当事人意思自治”，“目前大部分国家立法也都不允许当事人在继承领域选择准据法”[87]，法律未赋予的权利不得行使，当事人选择涉外继承准据法缺乏法律依据。有学者持怀疑态度，认为“司法实务直接适用合意或者默示选法来确定案件的法律适用是一种积极的尝试，但是是否违背法律规定有待探讨”。[88]
涉外遗嘱继承适用意思自治原则选法并非没有法律依据，《法律适用法》第3条规定的意思自治原则可以适用于涉外民事关系各个领域。适用意思自治原则选择涉外遗嘱继承准据法存在的问题是：①有的判决书阐释了意思自治选法的依据为《法律适用法》第3条和《司法解释（一）》第8条，但并未说明这两个条款的适用条件。②适用《法律适用法》第3条选法的条件是具体法律适用规则不足以确定应适用的法律，启用意思自治原则选法是对具体法律适用规则不足的补充。从现有的法院判决看，法院直接适用了被继承人或者当事人选择的法律，没有考虑《法律适用法》第32条和第33条的适用。③国际条约、各国立法规定的遗嘱继承意思自治选法指的是被继承人在立遗嘱时选法，不包括诉讼过程中双方当事人合意选法，而我国司法实践中的选法，既有被继承人立遗嘱时选法，又有诉讼过程中双方当事人合意选法，选法的时间远超各国法律涵摄范围，这在理论上是需要讨论的问题。④涉外遗嘱继承意思自治选法，各国立法都规定需要明示，而我国既有明示选法实践，又有默示选法做法，需要进一步规范。
从各国遗嘱继承实践看，一些国家不允许当事人意思自治选法，但这些国家还是有一些变通，法国、比利时在实体法层面上允许当事人对可处分性法律规定进行变更，英国、葡萄牙允许立遗嘱人在继承准据法的范围内，以明示或默示的方式选择某一法律以对遗嘱进行解释。但鉴于这种“解释的选择”并不能逾越由客观连结点所指引的法律制度中的强制性规定，因而其也仅能在实体法的层面上发挥作用。[89]我国法院允许意思自治选法，是否可以解释为“实体法层面上允许当事人对可处分性法律规定进行变更”，尚需理论方面的证明。
3.遗嘱解释法律适用不统一
遗嘱执行过程中往往需要依据一定的法律对遗嘱的内容进行解释，我国对遗嘱解释的法律适用未有法律规定，最高人民法院对此也未作出过司法解释。遗嘱解释和遗嘱解释的法律适用是不可回避的现实问题，实践中，法院解释遗嘱多套用遗嘱效力法律适用的规定，但不乏适用被继承人指定的法律的案例。在赵逸甜、邹瑞兰等与邹美红等不当得利纠纷案中，被继承人立遗嘱时主张“本人为香港人此遗嘱根据香港特别行政区法律进行解释”[90]，在钟某1与钟某2、钟某3等遗嘱继承纠纷案中，被继承人同样提出“本人的此遗嘱应当依照香港法律进行解释”，法院则适用被继承人指定的法律解释遗嘱。[91]在没有规定遗嘱解释应适用的法律的情况下，套用遗嘱效力法律适用规则指定的准据法解释遗嘱，适用被继承人指定的法律解释遗嘱都可以找到法律依据，都有其合理性，但遗嘱解释的法律适用应当统一，应当作出明确规定。
4.遗嘱形式要件和实质要件法律适用规则混同适用
《法律适用法》第32条规定的是遗嘱形式要件的法律适用，第33条规定的是遗嘱实质要件法律适用，二者的调整对象有区别，调整时适用的法律虽大都相同，但也有差异。从收集到的60多个案例看，大多数案件未对遗嘱形式要件法律适用和实质要件法律适用进行区分，而是混同适用《法律适用法》第32条和第33条。混同适用具体表现为：①少数案件未对遗嘱形式要件和实质要件法律适用进行区分，笼统地寻找一个连接点确定准据法，适用这一准据法调整整个继承关系。在米某遗赠纠纷一案中，法院认为“刘某1立遗嘱时在中国大陆地区，故本案应当适用中华人民共和国的相关法律审理”[92]。立遗嘱地法是判定遗嘱形式要件有效性的法律，不能适用于遗嘱效力有效性的判定。②多数案件不说明缘由和过程，同时引用《法律适用法》第32条和第33条确定一个准据法，该准据法既适用于遗嘱形式要件，又适用于遗嘱实质要件。在张某1、湛某继承纠纷中，法院认为，本案中湛某为美国国籍，故本案为涉外继承纠纷。根据《法律适用法》第31条、第32条、第33条的规定，应确定中华人民共和国的法律为本案的准据法。《法律适用法》既然分别规定了遗嘱形式要件和实质要件的法律适用，实践中就应当依法分别确定准据法，不应罗列法条，不具体阐释选法过程，眉毛胡子一把抓，令人不知所云。
5.法官应谨慎行使认定案件性质的自由裁量权
遗嘱继承案件有一个特点，就是一方当事人有时为数人。实践中已出现多起这样的案例，原告、被告数人中只有一方当事人中的一人具有外国国籍或者经常居所地在外国，其余当事人国籍或者经常居所地相同，而具有外国国籍或者经常居所地的当事人在案件中并不居于主导地位，这种案件应当定性为国内案件还是涉外案件，值得进行理论探讨。在汪某1与汪某2、汪某3、汪某4、汪某5、汪某6、汪某7遗嘱继承纠纷案中，被继承人汪某8为中国公民，立遗嘱时和死亡时经常居所地均在中国境内，继承标的物在中国境内；原告汪某1为中国公民，经常居所地在中国；被告为汪某2、汪某3、汪某4、汪某5、汪某6和汪某7，6名被告中除汪某6是美国公民这一涉外因素外，其余当事人都具有中国国籍，住所地、经常居所地都在中国。法院认为：本案中汪某6为美国公民，本案为涉外民事法律关系，故适用《法律适用法》确定本案应适用中国法。[93]
实践中，类似案件被法院认定为涉外民事关系的依据是《司法解释（一）》第1条第1项“当事人一方或双方是外国公民、外国法人或其他组织、无国籍人”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第522条第1项“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织的”的民事法律关系为涉外民事法律关系的规定。这两款司法解释中的一方当事人为外国公民指的是一方当事人为一人且为外国公民的情形，是否涵盖一方当事人为数人、其中一人为外国公民的情况并不明晰，法院将一方当事人为数人、其中一人为外国公民的民事法律关系认定为涉外民事关系是对这两条司法解释作了扩张解释。一方当事人为数人、其中一人为外国公民的应否认定为涉外民事关系不应一概而论，而应当具体情况具体分析，外国公民在民事关系中处于主导地位，可以认定该案为涉外民事关系；反之，外国公民在一方当事人为数人的案件中位于从属地位，案件性质认定为国内案件为宜。法律不能事无巨细，对纷繁复杂的社会关系一一规范，只能就某一类社会关系或者某一类社会关系的某些方面作出原则性或者概括性规定，法官凭借这些规定行使自由裁量权对案件性质进行判断。法官应全面分析案情，谨慎行使自由裁量权，使案件性质的认定忠实于法律事实。
6.录像遗嘱效力认定的依据
在Z与赵玉洁继承纠纷中，原告与被继承人张春颖于2009年9月14日在大连登记结婚，被继承人2013年9月17日因病去世。张春颖去世前在英国就医期间留下一份录像遗嘱，明确表示去世后位于大连市金州区友谊街道北山路31号5单元4层1号房屋由原告继承。被告赵玉洁系被继承人的母亲，拒绝配合原告办理房屋过户事宜，原告诉至法院。
本案中，被继承人的遗嘱在英国就医期间录制，就遗嘱的形式要件而言可以适用中国法律，也可以适用英国法律，本案中法院适用中国法律认定遗嘱无效，判决书应对为什么适用中国法律而不适用英国法律作出说明。
本案中，被告以录像遗嘱不是我国法律规定的有效立遗嘱方式为由否定遗嘱效力，法院依据我国《继承法》第17条第4款规定认定，“录像形式中包含着录音形式即记录声音信号，故对此可以理解为以录像形式所立的遗嘱是一种符合我国法律规定的证明力加强型的录音遗嘱”，认可录像遗嘱是遗嘱的一种形式，但“以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证”，原告提供的录像遗嘱未有两个以上的见证人在场见证，不符合我国法律规定，不具备法定生效条件，遗嘱无效。[94]
我国《继承法》制定于1985年，当时录像技术虽已产生但并未普及到寻常百姓，故《继承法》未对录像遗嘱的效力作出规定。智能手机的产生使录像技术走进千家万户，法院认定录像遗嘱是有效的遗嘱形式符合社会发展实际情况。录像遗嘱与录音遗嘱毕竟存在诸多不同，适用录音遗嘱构成要件推定录像遗嘱的有效性，尚有讨论的余地。
7.律师见证遗嘱的效力应得到提高
我国法律规定遗嘱可以采用六种方式订立，但赋予公证遗嘱以最高效力。公证遗嘱之所以有如此权威和地位，与公证机构的历史地位相关。新中国成立以后很长一段时间里，公证机构是国家设立的行使国家公证职权，代表国家办理公证业务、进行公证证明活动的司法证明机构。《中华人民共和国公证法》颁布后，公证机构的性质发生了变化，由司法证明机构转变为不以营利为目的独立行使公证职能的证明机构。公证机构的性质转变并没有改变传统的公证理念，特别是《继承法》规定“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱”，直接赋予公证遗嘱最高效力，造成公证遗嘱一家独大。我国过分重视公证遗嘱效力无形中减少了公民自主选择遗嘱形式的权利，增加了遗嘱订立的经济成本，在一定程度上也影响了公民对遗嘱继承的接受程度，这种现象不甚合理。在英美法系国家，公证遗嘱和律师见证遗嘱是遗嘱的重要形式，公证机构与律师机构均为专业见证机构，二者具有相同的地位，律师见证遗嘱的效力应当得到肯定。实践中，我国法院在多起案件中对来自英美法系国家或者地区的律师见证遗嘱予以认可，承认其效力，有效地维护了当事人的合法权益。黄某1与谢某、黄某2遗嘱继承纠纷一案具有典型性，该案中，双方当事人争议的焦点为被继承人所立遗嘱是否合法有效。法院认为，判定遗嘱的有效性应适用香港地区法律，现黄某1所提供的被继承人遗嘱，既有香港地区执业律师涂谨中、社区干事戴艳芳的见证，又有司法部委托公证人出具的公证文书，并经香港特别行政区高等法院原讼法庭认证，遗嘱内容符合香港特别行政区法例，[95]按遗嘱继承。
8.我国境内所立遗嘱要符合财产所在地国家法律规定
各国法律规定的遗嘱形式要件和实质要件不同，被继承人在我国境内立遗嘱处分境外财产，遗嘱除要符合遗嘱行为地法要求外，还必须考虑财产所在地国家的法律规定，否则可能陷入继承不能的窘境，我国已有此类案例。
刘先生是中国境内一家上市公司董事长，本人及家人都住在国内。刘先生把公司股票和现金存放于新加坡一家银行。2014年刘先生病重，去世前立自笔遗嘱，指定其财产由儿子继承。刘先生去世后，其子到新加坡法院申请遗产继承，新加坡法院立案后查封了刘先生的账户，要求继承人提供确认遗嘱有效的公证书。刘先生已经去世，公证机构不能出具遗嘱效力公证，本案代理律师穷尽所有可能未能破解这一难题，继承陷入困境。
尽管各国都宽泛地规定了遗嘱形式要件的法律适用，尽可能使遗嘱有效，但一些国家还是对遗嘱形式要件作出了特别规定，被继承人立遗嘱时，要知晓并遵守这些规定，否则，被继承人所立遗嘱虽为真实意思表示，但也会因不符合财产所在地法而不能实现被继承人的意愿。
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