我国涉外继承法律适用研究

涉外继承产生的前提条件是人员能够跨国自由流动和被继承人死亡时留有遗产，研究涉外继承法律适用的先决条件是国家制定了涉外继承法律适用法律，我国实行改革开放以前，这些必要条件都不具备，人员跨国流动受到严格限制，零星的、偶发的涉外继承案件不足以通过立法调整。实行改革开放政策40年来，我国已经融入了国际社会，经济高速发展，私人财产迅猛增加，中外通婚屡见不鲜，涉外继承案件层出不穷，法律适用立法迅速跟进，法律适用理论研究蓬勃开展。纵观我国涉外继承法律适用理论研究，清晰可见两条鲜明的主线，一条是法条评析，一条是区别制与同一制法律选择方法的论战。

（一）涉外法定继承法律适用立法评析

1985年《继承法》首次以法律形式规定了涉外继承的法律适用，结束了政策、司法原则和双边条约调整的历史。然而，初次立法，经验不足，粗糙和纰漏依然存在。首先，《继承法》第36条适用范围没有明确界定，该条规范调整的是法定继承还是遗嘱继承，或是一并规范法定继承和遗嘱继承没有明晰。其次，《继承法》采用列举式方式规定了四种情形的法律适用，这种立法方法具有局限性，不能穷尽涉外继承的所有类型。有一起典型案例反映出这一问题：华沂与华汶系同胞兄弟，早年丧母，其父华美斋20世纪50年代初即侨居R国。1988年3月，华美斋于R国病逝，未留遗嘱，未作遗赠。华美斋在中国留有遗产四只玉雕古瓶，华氏兄弟请求继承其父在中国境内所留遗产。^[20]本案的性质应为涉外继承案件，但此类案件并不为《继承法》第36条列举的四种类型的涉外继承选法范式所涵盖，无法适用《继承法》第36条确定准据法，只能作为国内案件审理，适用中国法律。本案如果定性为涉外案件，根据我国的法律适用规则，应当适用R国法律，而不同国家法律的适用必然对当事人的权利义务确定造成影响。最后，立法严谨性不足，被继承人住所地不具有唯一性，为法律冲突的产生提供了条件。

1986年《民法通则》第149条对涉外法定继承的法律适用再次作出了规定，由于《民法通则》没有废止《继承法》第36条规定，出现了法律竞合。这两条法律规范内容不同，但又可以同时调整同一个涉外继承关系，产生了法律抵触。比较这两条规定，可以看出《继承法》系列举式立法，《民法通则》属概括式立法，二者存在以下不同：①调整范围不同。《继承法》没有明确该法调整的是法定继承还是遗嘱继承，一般认为该法既调整遗嘱继承关系，也调整法定继承关系；《民法通则》明确了其调整范围仅限于法定继承，不涉及遗嘱继承，出现了遗嘱继承争议，仍需适用《继承法》调整。②涵摄的范围不同。《继承法》明确规定了涉外继承的四种类型，因此只能对这四种涉外继承关系进行调整；《民法通则》采用概括式立法，可调整所有涉外法定继承关系。③连接点的设立具有差异性。《继承法》以住所地为连接点；《民法通则》以死亡时的住所地为连接点，这两个连接点可能是重合的，也可能是分离的，重合指向的法律相同，分离则可能指向不同国家的法律，导致同一涉外继承案件因适用不同法律中的法律适用规则选法出现适用不同国家的法律现象。④国际条约的适用条件规定的不同。《继承法》第36条直接规定了国际条约优先适用原则，《民法通则》将国际条约优先适用原则和涉外继承法律适用规则分立，该法第142条第2款规定了我国缔结或者参加的国际条约同国内的民事法律规定不同，适用国际条约。《继承法》和《民法通则》规定的国际条约的适用有差异，《民法通则》规定的是国际条约与我国国内法规定不同优先适用国际条约，《继承法》不设限制，国际条约与国内法二者之间是否存在抵触不予考虑，国际条约当然优先适用。^[21]

2010年《法律适用法》又一次对涉外继承法律适用作出规定，这次立法较前两次立法又有进步：①将法定继承和遗嘱继承进行区分，分别规定了两种不同继承的法律适用，弥补了《继承法》法定继承和遗嘱继承法律适用缺少区分、调整范围不清的问题，也弥补了《民法通则》仅规定法定继承的法律适用，缺漏遗嘱继承法律适用的不足和缺陷，完善了涉外继承法律适用立法。②《法律适用法》采用“被继承人死亡时经常居所地”连接点援引动产法定继承准据法，进一步增强了法律适用的确定性，也与跨国人员流动频繁的趋势相吻合。《法律适用法》第31条规定的法定继承法律适用较之此前立法更为科学，主张涉外继承采用区别制的学者认为第31条符合国际社会法定继承法律适用的立法与实践的基本趋势。

对《法律适用法》第31条褒扬有之，批评亦有之。有学者提出该条规定语言表述晦涩，不符合中文表达习惯，容易造成误解。第31条前半部分采用肯定式表述，“法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律”，这种表述极易让人理解为不管是动产还是不动产的法定继承，均可以适用被继承人死亡时经常居所地法律。肯定表述之后加了但书，规定了“但不动产法定继承，适用不动产所在地法律”，这种前面肯定后面否定的表达不符合中国人的思维习惯和语言表达习惯，法意表达不严谨，语言表述不流畅。《法律适用法》有关法定继承法律适用的表达远不如《民法通则》表述直白、通俗，容易为民众理解。《法律适用法》应当借鉴《民法通则》的表述，修改第31条为：“法定继承，动产适用被继承人死亡时经常居所地法律，不动产适用不动产所在地法律”，如此表述不仅能够体现立法凝练、精准、严谨和惜字如金，而且能使法条更亦理解而不至发生歧义。

（二）区别制与同一制的持续博弈

我国涉外法定继承法律适用，70年一贯制，未曾变化，采用区别制选法方法确定准据法。对我国涉外继承采用区别制的做法，学者们看法不一，理论上一直争议不断，《继承法》《民法通则》明确了我国涉外继承采用区别制之后，区别制与同一制之间的博弈就拉开了帷幕。

部分学者赞同区别制，肯定我国立法，认为涉外继承领域国际社会历来存在同一制和区别制两种立法、两种理论和两种实践，两种选法方法“各有利弊，而以分割制较为可取”。^[22]相对于同一制，“区别制更能实现个案的公正性和公平性，而且符合冲突法理论的价值发展趋势，海牙《遗产继承公约》旨在对这两种理论的调和而非推行同一制。我国在今后的涉外民事关系法律适用法中应当采用区别制的法律选择理论”^[23]。“从立法宗旨上可以看出，目前的分割制在现实中要比单一制能更好地保护我国公民的利益，也更能得到遗产所在国的认同，虽然它也有一定的缺陷，但是法律本身就带有人的意识因素，是不可能至善至美的，比较来说，分割制是利大于弊的”^[24]。

拥趸同一制、否定区别制学者在我国以法律形式规定涉外继承采用区别制时就频频发声，阐释采用同一制的必要性。“分割制和同一制虽各有利弊，但相比之下，同一制的优点很突出而分割制的缺陷十分严重。”^[25]区别制的法律适用过程特别复杂，建议我国修订立法，改采用涉外继承的同一制。采用同一制更适合我国国情，与区别制相比，同一制简便易行，同一继承案件只需适用一国法律，不会出现同一案件适用两个或两个以上国家法律的情况。制定《遗产继承公约》时，各国代表经过充分协商和讨论，确定了采用同一制，从侧面说明了同一制在世界范围内得到广泛的认同。因此，在立法上，我国应借鉴1988年海牙《遗产继承公约》的规定，采用同一制选法方法，以住所和惯常居所作为主要连结点来规定法定继承的法律适用原则。^[26](www.xing528.com)

《法律适用法》在涉外继承选法方法上没有采用学界呼吁很高的同一制，而是延续了区别制，因而引发了新一轮应当沿用区别制还是改弦易辙采用同一制的讨论，这次讨论不再局限于比较区别制和同一制的优劣，而是注重了区别制和同一制产生的根源以及各国采用不同的选法方法的根源，理论色彩浓郁，评论理性、公正、客观。

《法律适用法》规定的区别制，并非是对《继承法》《民法通则》的沿袭，而是在承继基础上扬弃，赋予区别制新的内涵，较之前的规定有了很大的不同。区别制内在不和谐，动产继承存在适用国籍国法还是适用住所地法差异。《法律适用法》抛弃了我国以往对住所地连接点的采用，创造性地引入经常居所地连接点，化解了区别制的内在矛盾，消弭了国籍国法和住所地法冲突，赋予区别制新内涵，推动了区别制的进步和发展。《法律适用法》改良了区别制，但并没有实现从区别制向同一制的转变，改良是不彻底的、非革命性的，主张同一制的学者认为应当继续完善涉外继承立法，法定继承应当由区别制走向同一制，并对此进行了多方位的理论论证。

从遗产属性来看，遗产是被继承人人格和意志的外在体现，继承与被继承人的人格、意志紧密联系，被继承人的人格和意志一体存在，遗产与之对应也一体存在，作为继承权的客体表现为集合物，其具体组成部分的不同特性在继承法律适用中不应被强调，甚至被强行分离。涉外继承法律适用采用区别制，人为分解法定继承的客体，其价值追求在于不动产所在地法的适用，确实保障不动产在主权国家的法律控制之下，国家在不动产之中的利益不受损害。这种观念视继承的本质和不动产主权控制利益的本质为同质，忽视或者没有意识到两者是彼此独立的两个范畴。继承的本质在于个人所有权的普遍化，在于社会生产方式决定遗产继承人的范围以及继承的份额，是继承人之间的利益平衡与遗产分割。不动产利益的主权控制与继承人之间的遗产分配和利益平衡有关联，但毕竟重在继承人之外的社会利益保护，不动产继承适用属人法并不必然有损于社会利益，国家实无必要过分介入私权领域的继承，强制性规定法律制度、公共秩序保留制度足以承担排除有损于社会利益的外国法适用责任。

从涉外继承法律适用发展历史来看，继承适用遗产所在地法曾几何时是普遍适用的规则，因其不适应社会发展逐渐淡出历史舞台。不动产继承适用不动产所在地法作为继承适用遗产所在地法在新的历史时期的变体，影响力正在逐步削弱。涉外继承领域属人法的适用正在焕发蓬勃旺盛的生命力，适用范围不再局限于动产，已经扩大到了不动产继承领域，继承适用属人法而非财产所在地法将是越来越多国家的选择，在继承法律适用的未来取得支配性地位，与社会发展相适应的同一制终将因其适应现实需要和社会发展规律成为主要的法律选择方法。学界对同一制的责难——“要么根本是伪问题（非继承利益的保护），要么是被无端扩大了（执行难题），要么可以通过设置例外规则而轻易化解（不动产所在地的法定继承人利益之保护）”^[27]——并非真实的客观存在。解决区别制、同一制选法争议最本原、最为合理的方式，就是放弃区别制，推行同一制，这与被继承人的一般期望相符。区别制存在着的弊端，最终会因难以克服而让位于同一制。^[28]

从遗产存在形式来看，现代社会经济发展与变革促使物权与债权出现了各种形式的转换与融合，物权债权化和债权物权化成为财产权新形态。财产权的变化促进了物权和债权理论的发展，完全采用不动产和动产的概念对财产划分并不完全符合实际，新的财产形式不断出现使得这种划分对许多财产已不合时宜，动产与不动产的界线因二者相互转化变得模糊，信息社会出现的新型财产很难归类为动产或者不动产。将不动产投资形成的各种权益界定为动产或是不动产未必合理，股权、知识产权和证券等无体财产在财产法体系中的地位日趋上升，虚拟财产难以使用动产或者不动产概念界定其属性。这些财产作为遗产被继承时，不应强行作出不动产和动产的区分，更不应刻意寻求难以认定的无形财产、虚拟财产的所在地法，将所有遗产作为一个整体适用被继承人的住所地法更为理性。

从社会发展来看，中国公民的海外投资逐渐加大，可以预见这种海外投资必将不断增长。固守区别制不适合社会发展趋势，实质上也放弃了对中国公民海外资产的法律保护。事实上，采用同一制并不会对我国造成实质性损害，相反可以扩展我国实体法在中国境外不动产的适用。外国法适用于我国境内的不动产，合理的适用应当予以协助，不合理的适用可通过必要例外程序，运用强制性规定或者公共秩序保留排除极端情况下外国法对位于我国境内不动产的效力，《欧盟继承条例》采用的附加特殊例外的同一制继承准据法选择方法值得我国借鉴。^[29]

2012年《欧盟继承条例》统一了欧盟各国涉外继承的法律适用，采用同一制选法方法选择涉外继承适用的法律，这一立法对涉外继承法律适用产生了重要影响并将被载入史册。欧盟统一涉外继承法律适用在中国学界引起了反响和震动，放弃区别制采用同一制的呼声再次响起。“中国现行国际私法所采取的区别制已然不符合当代国际私法的发展趋势，人为地造成了遗产继承的‘碎片化’，尤其在被继承人的不动产遗产散落在数个国家境内时，更是会造成难以克服的法律适用上的困难，这给中国法院在涉外继承方面的司法实践带来诸多困惑与不便，也不利于被继承人的遗产继承之公正与合理的解决”^[30]。在世界范围内，跨国人员流动性不断增强，被继承人遗产分布在一个以上国家成为常态，采取同一制不仅可以避免区别制带来的诸多不便，还可以节约大量的司法资源，降低诉讼成本。^[31]

正视社会的发展和情势变化，顺应民意，扬弃涉外继承区别制选法方法，借鉴《欧盟继承条例》采用同一制选法方法，辅助以强制性规定和公共秩序保留以排除有损于公序良俗的外国法的适用，在我国势在必行。^[32]