涉外民事关系法律适用法实施研究·分论编：法定继承法律适用理论

（一）继承适用遗产所在地法

涉外法定继承的法律选择，最早出现的规则是适用遗产所在地法，这一规则是从“物权适用物之所在地法”派生而来，反映出封建社会时期生产关系对法律制度的要求。11世纪至12世纪，西欧诸国迈入封建社会，此时涉外民事关系法律适用各国实行严格的属地主义，凡是居于本城邦内的人，不管其是本国人还是外国人，均受本城邦法律支配；凡是位于本城邦内的物，不论为本国人所有还是外国人所有，也不分此物为动产还是不动产，概受本城邦法律约束，涉外法定继承概受遗产所在地法支配。遗产继承适用遗产所在地法在当时的历史条件下具有必然性，封建社会初期生产力低下，遗产主要是土地和房屋等不动产，粮食、衣物等动产在遗产中所占比重很小，在不动产作为遗产主要内容，视继承为财产权转移情况下，统治者不会允许外国法染指继承。继承适用遗产所在地法规则在欧洲适用数百年。14世纪，巴托鲁斯在《法律冲突论》一书中论及：“英国有这样一种习惯，年纪最长的儿子继承遗产。现在一个在英国和意大利拥有财产的人死了；问题就在于由何国的法来管辖。雷本那（Ravenna）的詹姆斯（James）和库内奥（Cuneo）的威廉（William）认为对于在英国的财产，判决应根据在英国的习惯办理；然而对于在意大利的财产，他们根据普通法的规定分配遗产，在兄弟之间均分。尽管这里有一个财产的形式，但它并不能在任何地方适用。西努斯（Cinus）同意这种观点。其他人认为应该考虑得到遗产的地方，就像合同成立地一样，因为在合同案件中我们要考虑签订合同的地方。”^[2]从这段论述可以看出：①14世纪意大利等国家适用习惯法调整涉外继承关系，根据习惯法，继承适用遗产所在地法律；②学者们在理论上普遍认为继承适用遗产所在法律；③继承适用遗产所在法律规则遇到挑战，已有学者提出“它并不能在任何地方适用”，这为继承适用属人法开辟了道路。

社会发展，时代变迁，遗产种类增多，动产数量增大，继承不再被单纯视为财产权转移，而更多地被视为人格权转移，或者被视为财产权和人格权的“总括继承”，继承适用遗产所在地法规则的用武之地不断萎缩，在绝大多数国家退出了历史舞台，现在只有少数北美、南美等国家仍然坚持奉行继承适用遗产所在地法。1941年《乌拉圭国际私法》第2400条规定死者遗留的财产按财产所在地法律规定行使法定继承权或遗嘱继承权；^[3]2007年《土耳其共和国关于国际私法与国际民事诉讼程序法的第5718号法令》第20条第2款规定，遗产继承的开始、遗产的取得和分割，依遗产所在地法。2015年制定的《巴拿马共和国国际私法典》依然坚持继承适用财产所在地法律，^[4]明确反对适用属人法，继承适用遗产所在地法规则仍然占有一定的市场。

（二）法定继承法律适用的区别制

区别制又称分割制，是指在涉外继承中，将被继承人的遗产区分为动产和不动产，分别适用不同的法律适用规则，动产适用被继承人的属人法，不动产则适用物之所在地法。区别制作为一种法律选择方法，其理论渊源可以追溯到14世纪意大利法则区别说创始人巴托鲁斯的弟子巴尔特（Bardus），巴尔特提出根据法则区别说理论，动产继承应当归入“人法”范畴，适用死者的属人法，不动产继承应当列入“物法”范畴，适用物之所在地法。^[5]16世纪，区别制得到了法国学者杜摩林的支持、推崇和倡导，盛行于西欧，为大陆法系国家普遍接受。区别制是在不触动封建社会赖以存在的土地私有制基础情况下对继承适用遗产所在地法的改良，一方面维护与封建主统治息息相关的土地继承继续适用财产所在地法，另一方面赞同获得外国住所的臣民的动产受外国法律的约束。这一时期动产适用属人法与动产数量较少、价值有限、多为生活必需品、随人所至而带在身边、无法与不动产同日而语密切相关。

18世纪，发源于大陆法系国家并为大陆法系国家广泛适用的区别制选法方法被以德国为代表的大陆法系国家放弃，它们转而采用同一制选法方法，法国以及深受法国法影响的奥地利、比利时依然坚守传统，至今仍然采用区别制，成为以同一制为主要选法方法的大陆法系国家的例外。^[6]与大陆法系国家放弃区别制相反，英国、美国等英美法系国家顽强地坚持区别制直至当下。

（三）法定继承法律适用的同一制

法定继承法律适用区别制相对应的法律选择方法是同一制。同一制又称单一制，是指在涉外法定继承中，对死者的遗产不问其所在国家或者地区，不区分动产与不动产，一概适用被继承人的属人法。“继承适用被继承人属人法”同样是一条历史悠久的古老法律适用规范，源于古代罗马法的“普遍继承”制度。按照古代罗马法的观点，继承是被继承人人格的延伸，继承人在法律上取得被继承人的地位，继承除了继承人继承与被继承人人身相联系的权利义务之外，继承人还要总括地继承被继承人的一切财产性权利和义务，概言之，继承是对被继承人财产和身份的总括继承。总括继承要求一个人或者几个人共同继承被继承人全部的权利和义务，被继承人全部财产转移给继承人，继承人在法律人格上取代被继承人，同时被继承人超越人生命极限的意志效力通过继承人得以延伸和扩张。^[7]

19世纪，法定继承法律选择的同一制得到萨维尼的极力倡导。萨维尼认为继承的本质在于财产所有者逝世时转移财产给他人，意味着人的权利的人为扩张，继承过程表象是财产由被继承人转移到继承人，实质发生的是人的权利的转移，而不是有形的财产的转移，因此有关继承的法律是人法而不是物法。法定继承法律适用同一制经萨维尼的倡导得以弘扬。(www.xing528.com)

（四）法定继承法律适用的思考

涉外法定继承法律适用出现以来，产生了遗产继承适用遗产所在地法规则和区别制、同一制两种法律选择方法，这些规则和方法各有利弊，各国根据本国的历史传统和具体国情作出适宜的选择，并无良莠之分。遗产继承适用遗产所在地法这一古老的法律适用规则，已有近千年的历史，南美、北美一些国家仍然适用。我国学界对这一法律适用规则嗤之以鼻，视之为僵死、没落、毫无生命力的规则，所有的教科书、专著和论文涉及该规则时不是一笔带过，就是予以鞭笞，认为“继承依财产所在地法”这个古老的法律适用规则是封建社会属地主义原则的表现。商品经济的发展带来财产比例变化，动产在财产中的份额越来越大，作用也愈加重要。“一个人的财产包括动产和不动产，往往分散在不同的国家，一概适用财产所在地法将使一个人的财产继承受多种法律的支配，给法律适用带来困难，现在采用此种原则的国家极为少见。”^[8]

许多学者斥之为严格属地法时代产物的“继承依财产所在地法”规则有着顽强的生命力。1998年《突尼斯国际私法典》第54条采用选择型法律适用规范，规定涉外继承任择适用被继承人死亡时的本国法，最后住所地所在国法或遗产所在地国法。2015年《巴拿马共和国国际私法典》第52条更是逆袭区别制、同一制法律选择方法，明确规定“即使被继承人死亡时住所地在外国”继承也要适用财产所在地法律，这促使我们不得不重新审视遗产继承适用遗产所在地法规则。南美、北美一些国家在理论上认为继承是所有权转移的过程，是物权变更，否认继承是被继承人人格权的延伸，继承既然是纯粹的物权关系，适用财产所在地法律理所当然。南美、北美多数国家经济不发达，土地等财产构成国家经济赖以存在的基础，关涉国家主权和社会公共利益，以继承方式转移财产，只能适用财产所在地法规制，遗产继承适用遗产所在地法符合这些国家国情。继承适用遗产所在地法具有确定性，当事人能够预知继承适用的法律，有利于法律关系的稳定性。继承适用遗产所在地法能够使判决获得最大限度的承认与执行，因为涉外继承诉讼多在遗产所在地提起，法院对遗产能够实际控制，有效执行。

区别制这种法律选择方法的优势在于承认不动产所在地国家对不动产的主权控制，不悖深入人心的不动产法律关系适用不动产所在地法的观念，最大限度地尊重不动产所在地法对不动产权利转让（包括生前遗赠转让和继承的死因转让）的优先支配权，允许动产继承适用被继承人属人法以促进人员跨国流动和资本跨境转移，有效地平衡财产所在地国家和继承人之间的利益，所作判决容易在外国得到承认和执行。

区别制并非完美无缺，其存在的弊端不容忽视。首先，采用区别制选法需要对遗产进行识别，以对遗产中动产和不动产进行定性，各国对动产和不动产的划分不同，识别动产、不动产本身常常引发争议。其次，被继承人的财产由动产和不动产组成并且位于几个国家时，采用区别制将使法律适用问题变得复杂。再次，一起案件适用不同国家法律，需要查明外国法，陡增法官工作量，增加法院审理案件的难度，对法院审判能力提出了更高的要求。^[9]最后，不同国家法律的适用，可能导致不合理的审判结果。遗产继承适用一国法律，各继承人利益一般能有效取得平衡，除非准据法不公正。采用区别制，遗产分割必然适用数个国家法律，即使每一国家法律都是公正的，叠加效果极有可能使部分继承人获得所涉国家法律都没有允诺的继承利益，致使另一部分继承人相应地失去了或许应得的继承利益，遗产分配偏离了公正轨道。^[10]

同一制这种选法方法的最大优点是法律适用上的快捷和简便。同一制以继承为人格权转移为理论原点，认为继承的本质是属人性，而不是属物性，从属人立场出发视遗产为一个整体，以人的因素为连接点确定适用被继承人的属人法，而不以物的因素为连接点适用物之所在地法。不论遗产所在地在国内还是在国外，不依财产性质区分遗产为动产和不动产，不考虑不动产物权适用不动产所在地法的强制性，涉外遗产继承概适用被继承人属人法。与区别制相比，同一制选法不需要进行动产和不动产的识别，避免了识别纷争；被继承人的财产无论在多少个国家对法律适用不再产生影响，被继承人属人法对所有遗产一并调整，法律选择简单化；一起继承案件适用一个国家法律，该法律如果是法院地国家法律，法官不需要启动查明外国法程序，即使准据法为外国法，需要查明的外国法只有一个，而采用区别制查明外国法的机率显著高于同一制，需要查明的外国法有时是数个外国法，采用同一制能够减少法官工作量，降低法院审理案件难度；遗产继承适用一国法律，各继承人利益一般能够得到有效平衡，保证了法律适用形式上的公正。

同一制的弊端在于被继承人遗产中的不动产位于被继承人国籍国或住所地国以外的国家，被继承人国籍国或住所地国不动产继承实体法与遗产所在地国的法律存在实质性差别，依据被继承人属人法作出的判决在不动产所在地国家难以得到承认和执行。同一制带来了法律适用上的便利，但又导致了适用法律的单一性、机械性，逆悖现代法律选择方法强调的灵活性、公正性，与法律适用的实质正义价值取向背道而驰，同一制以形式公正掩盖了实体上的不公正。各国继承法规定的继承人的范围、继承的数额不同，适用同一制选择的法律，可能使依不动产所在地法律有继承权的继承人丧失继承权，或者可以继承较多遗产的继承人减少继承份额，损害不动产所在地国家继承人的利益。对于继承人之外的权利人，同一制选法同样存在个案公正性缺失的问题。同一制基于同一标准对债权人在同一层次上予以保护，但对于一项特定的财产来说，被继承人既可能设定债权，也可能按照财产所在地法律设定了他物权，尤其是在不动产上设定他物权。物权法定原则决定了不动产物权的内容和实现受制于不动产所在地国家的物权法律制度，不动产遗产的处置和分配，如果强调保护债权人利益适用统一标准，就会损害不动产遗产之上的物权人的利益。物权人与被继承人生前进行交易，依照的是不动产所在地法，同一制排除了物之所在地法的适用，物权人无法预测最终适用的法律和可能产生的法律后果，交易安全无法得到保证，物权人对正当利益的信赖和期待处于不确定性，终会损害不动产所在国的财产交易制度和经济流转秩序。^[11]

正是由于法定继承准据法确定上的多样性和存在的多变因素，无论依据遗产所在地法还是采用区别制、同一制选法方法，在具有相对优势的同时都存在自身的缺陷和不足，为避免继承法律适用规则和选法方法可能造成的不公正，国际条约以及许多国家立法在涉外继承方面都接受反致和转致，寻求被继承人属人法与不动产所在地法二者之间的协调。