我国涉外监护法律适用：立法与实践调研

（一）我国涉外监护法律适用的立法

2010年《法律适用法》颁布前，我国涉外监护法律适用立法阙如。1988年《民通意见》第190条以司法解释形式对涉外监护法律适用作出了规定：“监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。”最高人民法院作涉外监护法律适用的司法解释，同大多数国家一样，重在保护被监护人的利益，以适用被监护人属人法为首要。被监护人在我国有住所，监护行为在我国实施，监护义务在我国履行，监护与我国有密切联系，适用我国法律，这有利于对我国社会秩序的维护。

2010年《法律适用法》在借鉴各国涉外监护立法基础上进行了涉外监护法律适用的立法，规定“监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律”^[112]。我国涉外监护法律适用立法，采用了有利于被监护人原则，注重保护被监护人利益，符合涉外监护立法的发展趋势；该条规定采用无条件选择性法律适用规范允许在“一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中”选择适用有利于保护被监护人权益的法律，具有一定的灵活性；该条规定以经常居所地、国籍为连接点援引准据法，与传统的监护准据法确定，既有一致性，也有独到之处。监护制度是对未成年人、成年人的一种保护，以受监护人在一般行为能力上存在缺陷为条件，因此，监护应受支配监护人一般行为能力的法律支配，而支配人的一般行为能力的法律为属人法，因而监护应当适用受监护人的属人法。在监护属人法的确定上，我国与大陆法系国家的国籍主义、英美法系国家的住所地主义不同，采用经常居所地法，这是独到之处。

（二）我国涉外监护法律适用的实践

《法律适用法》实施以来，我国各级法院以涉外监护为案由审理的涉外监护案件寥寥无几，^[113]其原因一是涉外监护这类案件数量原本就不多，二是一定数量的涉外监护案件被作为涉外扶养案件处理。从有限的几起涉外监护可以看出：

第一，有利于被监护人原则得到正确适用。在胡某某与余某某申请撤销监护人资格案中，被监护人郑某具有德国国籍，2011年12月16日郑某父母遇车祸身亡。郑某自出生后一直随父母与外祖父母共同生活，父母去世后，其生活、学习仍然由外祖父母照料。法院审理认为，本案适用被监护人经常居所地法有利于郑某的权益保护，故依据《法律适用法》第30条规定以中国法律作为准据法。^[114]

第二，程序与实体不分，监护关系与父母子女关系混同。皮某与王某监护权纠纷上诉案，^[115]双方争议焦点是中国法院对本案有管辖权还是德国法院对案件有管辖权。这本是程序争议，应当适用民事诉讼法的规定确定管辖权归属。本案法官混淆了程序问题与实体问题的界线，援引法律适用规范确定准据法，以实体法解决程序争议。本案的实体争议是涉外监护权在被监护人父母之间的分配以及被监护人抚养费的分担，解决这些争议应适用的法律是《法律适用法》第30条法律适用规范援引的准据法，而不是《法律适用法》第25条援引的法律，“监护权纠纷属于‘父母子女人身关系’纠纷”是定性不准确。

第三，在上诉人蒋华与被上诉人切尔西·蒋（Chelsea Jiang）、弗兰克·蒋（Frank Jiang）抚养费纠纷一案中，提出了离婚协议的准据法能否作为抚养费纠纷和监护纠纷准据法这样一个理论问题。蒋华与黄川协议离婚，离婚协议约定因离婚产生的切尔西·蒋、弗兰克·蒋抚养费、监护事宜适用离婚的准据法，当事人双方选择的离婚准据法为中国法律。受案法院将当事人选择的法律一并作为离婚、抚养费和监护争议的准据法。^[116]因离婚引起的抚养费纠纷和监护纠纷与离婚密切联系，适用离婚准据法解决抚养费纠纷和监护纠纷，维护了法律适用的统一性，消除了同一案件分别适用不同国家法律的可能性，也方便了诉讼。本案存在的问题是《法律适用法》具体规定了涉外扶养和涉外监护应适用的法律，在这种情况下是否允许当事人协议选择法律，这涉及法律适用法若干基本理论问题，需要深入探讨。

【注释】

[1]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》中规定，“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第551条规定，“人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。”根据上述规定，涉港澳台民事关系法律适用问题可参照适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用相关规定。

[2][英]J.H.C.莫里斯：《法律冲突法》，李东来等译，陈公绰、李东来校，中国对外翻译出版公司1990年版，第147页。

[3]杜新丽、宣增益主编：《国际私法》（第5版），中国政法大学出版社2017年版，第124页。

[4]林雅：“涉外结婚的法律适用比较与我国立法的完善”，载《当代法学》2005年第3期，第125页。

[5]李双元主编：《国际私法》，北京大学出版社1991年版，第364页。

[6]黄贵杰，龚玲：“云南大学生对同性恋现象认可度的研究”，《青春岁月》2012年第21期，第326页。

[7]曲颂、柳玉鹏：“违背公序良俗的挑衅？俄首例‘合法’同性婚姻当事人被公诉”，载《环球时报》2018年1月29日。

[8]任正红：“中国不承认同性婚姻的法律效力——以中外领事实践为视角”，载《世界知识》2015年第16期，第72页。

[9]任正红：“中国不承认同性婚姻的法律效力——以中外领事实践为视角”，载《世界知识》2015年第16期，第72页。

[10]“英国驻上海总领事与其同性爱人在北京登记结婚”，载http：//bbs.wangjing.cn/thread-1620151-1-1.html，最后访问日期：2018年4月12日。

[11]“2015两会李银河再提同性婚姻提案，称百利而无一害”，载https：//helanonline.cn/archive/article/11966，最后访问日期：2018年3月20日。

[12]夏吟兰：“民法分则婚姻家庭编立法研究”，载《中国法学》2017年第3期，第81页。

[13]佚名：“同性恋者如何维护权益——访婚姻法专家杨大文教授”，载《江淮法治》2006年第10期，第16页。

[14]李宏、季路璐：“我国同性婚姻之否定的文化根源探析”，载《广西社会科学》2014年第9期，第182页。

[15]历史上，很多国家和地区视同性性行为为犯罪，台湾地区亦是如此。1985年台湾将同性性行为非犯罪化。1986年，台湾同性恋者祁家威到台北地方法院公证处第一次申请与同性伴侣公证结婚，被拒绝。祁家威转向“立法院”请愿，“立法院”公文回复：“同性恋者为少数之变态，纯为满足情欲者，违背社会善良风俗”，明确表态反对同性婚姻。1994年，祁家威再次向“内政部”呈请，希望能同意同性婚姻。“内政部”与“法务部”研议后，“法务部”颁布决议，称“现行‘民法’所谓之‘结婚’，必为一男一女结合关系，同性之结合则非属之”。2013年3月，祁家威与男伴到台北市万华区户政事务所登记结婚被驳回，经行政诉讼后败诉。此后，祁家威与台北市政府共同提出“释宪”。“司法院”大法官就此案于“宪法法庭”进行言词辩论，最终做出大法官释字第748号，宣告“民法”不允许同性结婚的规定“违宪”，同性婚姻合法化。2017年3月24日下午4时“司法院”宣布“释宪”结果，认定“未保障同性婚姻为违宪”。

[16]“同性婚姻合法化，台湾成亚洲首个承认‘同婚’地区”，载http：//taiwan.huanqiu.com/article/2017-05/10733255.html？from=bdwz，最后访问日期：2018年3月20日。

[17]杜新丽、宣增益主编：《国际私法》（第5版），中国政法大学出版社2017年版，第126页。

[18]林世：“领事的由来”，载《人才资源开发》2012年第7期，第38页。

[19]1963年《维也纳领事关系公约》第5条第6项。

[20]史旭亮：“浅析领事婚姻制度与国家的管辖权”，载《改革与开放》2010年第20期，第18页。

[21]史旭亮：“浅析领事婚姻制度与国家的管辖权”，载《改革与开放》2010年第20期，第18页。

[22]《法律适用法》第22条。

[23]《中华人民共和国与德意志民主共和国领事条约》1991年因东德和西德统一终止。

[24]广东省珠海市香洲区人民法院民事判决书，（2014）珠香法湾民一初字第305号。

[25]广东省珠海市中级人民法院民事判决书，（2015）珠中法审监民提字第7号。

[26]徐茜：“我国杜会转型时期夫妻人身关系出现的突出问题及法律对策”，载《淮南职业技术学院学报》2001年第1期，第35页。

[27]李志敏主编：《比较家庭法》，北京大学出版社1988年版，第99页。

[28]费安玲、丁玫译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年版，第51页。

[29]华倩：《夫妻财产关系法律适用研究》，法律出版社2015年版，第5页。

[30]《瑞士民法典》，殷全根译，艾棠校，法律出版社1987年版，第45页。《瑞士民法典》1907年制定，后经修订，删除了夫妻地位不平等条款。

[31]Jürgen Basedow，Giesela Rühl，Franco Ferrari and Pedro de Miguel Asensio eds.，Encyclopedia of Private International Law，Edward Elgar Publishing，2017，p.1235.

[32]Dicey，Morris，Collins，The Conflict of Laws，14th ed.，Sweet & Maxwell，2006，p.1287.

[33]邹国勇译注：《外国国际私法立法精选》，中国政法大学出版社2011年版，第271页。

[34]该案中，丈夫和妻子的住所地为苏格兰，婚后妻子将其在英格兰的不动产出售并将所得交给了丈夫，后来妻子依据苏格兰法起诉丈夫归还该不动产的所得，英国上议院的法官认为该不动产的权利归属应适用不动产所在地法即英国法，从而判决妻子败诉。[1891] AC 639.

[35]该案中，一对法国夫妻在法国结婚后移居至英国，并在英国购置了房产，法院最终判定该房产应适用夫妻婚姻住所地法即法国法，而不是该房产所在的英国的法律。[1900] 2 Ch 410.

[36]Chris Clarkson，Jonathan Hill，Mark Thompson，Study on Matrimonial Property Regimes and the Property of Unmarried Couples in Private International Law and Internal Law，National Report of England for EU Commission，JAI/A3/2001/03，2001，p.25.

[37][英]马丁·沃尔夫：《国际私法》，李浩培、汤宗舜译，法律出版社1988年版，第720页。

[38][英]马丁·沃尔夫：《国际私法》，李浩培、汤宗舜译，法律出版社1988年版，第721页。

[39]Friedrich K.Juenger，Selected Essays on the Conflict of Laws viii，Transnational Publishers，2001.

[40]洪莉萍：“中国涉外民事法律关系适用法评析”，载《中国政法大学学报》2012年第5期，第109～110页。

[41]陈苇主编：《外国婚姻家庭法比较研究》，法律出版社2006年版，第267页。

[42]许军珂：“论当事人意思自治原则在《涉外民事关系法律适用法》中的地位”，载《法学评论》2012年第4期，第52页。

[43]焦燕：《婚姻冲突法问题研究》，法律出版社2007年版，第158页。

[44]王静：“夫妻财产处分与第三人利益的法律保护”，载《唯实》2007年第12期，第76页。

[45]邹国勇译注：《外国国际私法立法精选》，中国政法大学出版社2011年版，第51页。

[46]杨立民：“比较法视角下我国涉外身份关系中的弱者保护原则评析——以《涉外民事关系法律适用法》为中心”，载《理论界》2016年第5期，第74页。

[47]广东省珠海横琴新区人民法院民事判决书，（2016）粤0491民初170号。

[48]四川省成都市锦江区人民法院民事判决书，（1996）锦民初字第93号。

[49]广州市中级人民法院民事判决书，（2014）穗中法少民终字第120号。

[50]广东省广州市中级人民法院民事判决书，（2016）粤01民再131号。

[51]《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》（法〔2011〕41号）。

[52]福建省福州市中级人民法院民事判决书，（2017）闽01民终1156号；广东省珠海市中级人民法院民事判决书，（2016）粤04民终470号；等等。

[53]重庆市第五中级人民法院民事裁定书（2017）渝05民辖终196号；浙江省杭州市中级人民法院民事判决书，（2016）浙01民终593号；等等。

[54]刘长秋：“权利视野下的代孕及其立法规制研究”，载《河南大学学报（社会科学版）》2015年第4期，第2页。(www.xing528.com)

[55]杨立新：“适当放开代孕禁止与满足合法代孕正当要求——对‘全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案’后续法律问题的探讨”，载《法律适用》2016年第7期，第39页。

[56]美国Baby-M案案情：William Stern的妻子E1izabeth Stern患有多发性硬化症，若怀孕生子则将面临失明、瘫痪的危险。Stern渴望一个带有自己基因的子女，因此决定以代孕的方式生下孩子。在纽约不孕症中心（Infertility Center of New York）的安排下，William Stern与 Mary Beth、Richard Whitehead夫妇签订了代孕契约。该协议约定：Mary Beth提供自己的卵子与William Stern的精子通过人工生殖技术生成受精卵，植入Mary Beth子宫孕育，孩子出生后交给William Stern夫妇抚养，终止Mary Beth对孩子的亲权。William Stern支付Mary Beth一万美元。经过数次人工授精后，Mary Beth终于怀孕，并于1986年3月27日产下一名女婴，Mary Beth 夫妇为其取名为Melissa，后被人们称为“Baby-M。”孩子出生后，Mary Beth倾注了全部母爱，并违约拒绝把孩子交给William Stern夫妇抚养。在之后几周里，William Stern夫妇恳求Mary Beth履行承诺，出于无奈，Mary Beth还是将孩子交给了William Stern夫妇。孩子被抱走的当晚，Mary Beth痛苦悲伤，不吃不喝，William Stern夫妇唯恐Mary Beth想不开自杀，于是把孩子交给Mary Beth代管。Mary Beth夫妇利用这一机会带着Baby-M逃到佛罗里达州，终被私家侦探发现。William Stern夫妇向当地法院申请命令后，警察强行带孩子回新泽西州并交还给William Stern夫妇。William Stern夫妇提起诉讼，请求法院强制Mary Beth履行契约。一审中，William Stern主张拥有孩子的监护权，代孕契约具有强制力，Mary Beth的亲权应被终止；Mary Beth则主张代孕契约因违反新泽西州的公序良俗应无效，其拥有主要监护权，William Stern只享有探视权。一审法院判决代孕契约有效，Mary Beth的亲权被终止，孩子的监护权交由Willlam Stern。Mary Beth上诉至二审法院，在二审法院作出判决前，新泽西州高等法院命二审法院将该案移送高等法院审理。新泽西州高等法院最终判决代孕契约因违反新泽西州法令和公序良俗而无效，但法院仍判定孩子的监护权归 William Stern夫妇，理由是依据最有利于孩子抚养和成长的父母标准来判定监护权的归属。See Direct Testimony of Willlam Stern（Jan.5 1987）in Baby M Case：The Complete Trial Transcripts（1988），pp.61-62；Carol Sanger，“Developing Markets in Baby-Making in The Matter of Baby M”，Harvard Journal of Law & Gender，Vol.30，2007，p.69.

[57]李宗录：“从美国Baby-M案看中国代孕合法化”，载《社科纵横》2015年第4期，第65页。

[58]严红：“跨国代孕亲子关系认定的实践与发展”，载《时代法学》2017年第6期，第98页。

[59]严红：“跨国代孕亲子关系认定的实践与发展”，载《时代法学》2017年第6期，第101页。

[60]李斌：“代孕：在法理与伦理之间——兼及公序良俗原则的社会变迁”，载《湖南公安高等专科学校学报》2010年第2期，第114～115页。

[61]德国公民A与德国公民B是在德国登记的同性生活伴侣，定居柏林。2010年8月，A、B与美国J姓女子在加利福尼亚州订立了代孕协议，约定A提供精子，匿名捐赠者提供卵子，J女子代孕；孩子的法定父母为A、B。同年11月，A和J在德国驻旧金山总领事馆承认胎儿为两人子嗣。2011年4月，经A、B申请，加州最高法院做出认定A、B为J女子胎儿法定父母的判决。同年5月J产下双胞胎，依协议交由A、B带回德国抚养。A、B带领双胞胎去民政局补办登录出生信息，柏林民政局以“代孕子女并非A、B子女”为由拒绝登记。A、B向柏林地方法院起诉，请求承认加州高等法院判决，判定该代孕双胞胎为A、B子女，判令民政局登记该亲子关系。柏林地方法院认为，德国国内法禁止人工辅助生殖（《德国胚胎保护法》规定实施者以及中介人员最高可获3年以下有期徒刑），《德国民法典》规定身孕母亲是代孕子女的法定母亲，美国加州法院判决违反德国强制性规定及公共政策，故不予承认，驳回A、B的所有诉讼请求。A、B向柏林高等法院提起上诉，上诉法院裁定维持一审法院判决，A、B又诉至德国联邦最高法院。联邦最高法院直接改判，要求柏林地方民政局将A、B二人共同登记为代孕子的法定父母。联邦最高法院通过比较承认外国判决后果和国内法制度内的相似后果，尤其是考虑儿童利益之后，认定承认海外代孕建立的亲子关系并不违背德国公共秩序。See BGH BeschlussAkz.XII ZB 63/13.

[62]“世界第五富豪在泰国代孕了13名子女！”，载http：//k.sina.com.cn/article_6422155090_17eca4f52001004qtp.html？from=baby，最后访问日期：2018年6月12日。

[63]“人大代表建议刑法增设非法代孕罪遏制借腹生子”，载http：//zt.rednet.cn/c/2012/03/08/2542484.htm，最后访问日期：2018年6月15日。

[64]张月萍：“浅析完全代孕的有条件合法化”，载《安徽广播电视大学学报》2009年第3期，第7页。

[65]李华思：“我国代孕行为的合法性研究”，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2013年第S1期，第65页。

[66]HCCH，A Study of Legal Parentage and the Issues Arising From International Surrogacy Arrangements，Preliminary Document No.3C，2014.

[67]Katarina Trimmings，Paul Beaumont，International Surrogacy Arrangements：Legal Regulation at the International Level，United Kingdom：Hart Publishing Ltd.，2013，pp.122-127.

[68]Ley 4 /2006 of May，Human ART no.126，127.

[69]2010年沈杰、刘曦夫妇结婚，婚后刘曦迟迟未能怀孕。2012年，夫妻俩到南京市鼓楼医院做了人工授精。2013年3月20日下午，医院通知沈杰、刘曦人工授精胚胎发育良好，5天后可以进行胚胎移植手术。2013年3月20日深夜，沈杰、刘曦遭遇车祸先后死亡。沈杰、刘曦去世后，双方父母四位失独老人难以从痛苦中解脱出来。偶然机会沈杰父亲沈新南得知沈杰、刘曦生前在医院存放人工授精胚胎一事，便到医院询问，得知儿子儿媳生前在医院一共储存了4枚冷冻胚胎。沈新南把这件事情告诉亲家刘金法，没想到在胚胎归属上两家发生争执，都主张有继承权，互不相让。争执不下，双方决定先从医院将胚胎取回，再决定由谁继承。鼓楼医院拒绝取回胚胎的要求，因为冷冻胚胎只能用来代孕，医疗机构参与代孕要担责。沈新南、刘金法信誓旦旦保证取走胚胎绝不立即找人代孕，等到政策允许时再考虑代孕，医院不为所动，沈新南求助律师，律师建议先通过法律途径确定胚胎继承权。2013年11月，沈新南夫妇在江苏省宜兴市法院起诉刘金法夫妇，要求获得儿子、儿媳遗留的冷冻胚胎的监管和处置权。法院追加鼓楼医院为第三人。2014年5月15日，宜兴市法院开庭审理此案。庭审中，原告、被告、第三人就胚胎能否成为民事权利的客体、胚胎能否被继承展开激辩。法院审理认为，受精胚胎具有发展为生命的潜能，是含有未来生命特征的特殊之物，不能像一般物那样转让或继承，不能成为继承的客体。权利的行使必须符合我国人口和计划生育相关法律，不违背社会伦理和道德。本案中沈杰、刘曦均已死亡，通过手术达到生育的目的已无法实现，遗留胚胎所享有的受限制的权利不能被继承。原告提出的应由其监管处置胚胎的诉请不予支持，驳回原告诉讼请求。沈新南夫妇和刘金法夫妇均不服判决，向无锡市中级人民法院提起上诉，称：我国法律未将受精胚胎定性为禁止继承的物，沈杰、刘曦死亡后，其生前遗留的受精胚胎，理应由上诉人继承，上诉人享有监管、处置权利。2014年9月17日，无锡中院改判沈新南夫妇和刘金法夫妇共同监管和处置4枚冷冻胚胎。法官认为，我国现行法律对胚胎的法律属性没有明确规定，结合本案实际，应从伦理、情感、特殊利益保护方面确定涉案胚胎的相关权利归属。受精胚胎具有潜在的生命特质，含有沈杰、刘曦的DNA等遗传物质，含有两个家族的遗传信息，双方父母与涉案胚胎亦具有生命伦理上的密切关联性；本案中四位老人暮年遽丧独子、独女，沈杰、刘曦遗留的胚胎成为双方家族血脉的唯一载体，承载着哀思寄托、精神慰藉、情感抚慰等人格利益。胚胎由双方父母监管和处置，既合乎人伦，亦可适度减轻其丧子失女之痛楚；特殊利益保护方面，胚胎是介于人与物之间的过渡存在，具有孕育成生命的潜质，比非生命体具有更高的道德地位，应受到特殊尊重与保护。在沈杰、刘曦意外死亡后，其父母不但是世界上唯一关心胚胎命运的主体，而且亦应当是胚胎之最近、最大和最密切倾向性利益的享有者。当然，权利主体在行使监管权和处置权时，应当遵守法律且不得违背公序良俗和损害他人利益。

[70]王某与孙某离婚诉讼中因冷冻胚胎遭废弃请求损害赔偿案案情：原告王某系中国公民，经常居所地在美国宾夕法尼亚州；被告孙某系中国公民，经常居所地位于南京市。原被告系山东老乡，曾就读于南京同一所大学。原被告读书期间于返校途中相识，2004年3月19日确定恋爱关系。2009年，原告到美国留学。2010年9月19日，原告回国与被告登记结婚，婚后，被告到美国陪读。2014年底，夫妻合意在美国某州立医院做了辅助生殖手术，医院从被告身上提取了13个卵子，经人工受精存活6个胚胎，移植了其中的1个胚胎于母体，因被告流产而未能怀孕成功。其余5个胚胎，双方委托美国某州立医院储存保管。2015年2月，被告离开美国回到国内工作，双方开始分居。2016年，王某起诉离婚未获法院准许。2017年6月，王某再次起诉要求离婚。孙某提出反诉，称王某在婚姻关系存续期间单方废弃胚胎，造成其精神损害，请求赔偿。法院合并审理。经审理，法院准许王某与孙某离婚，认定王某废弃胚胎构成对孙某的精神损害。

[71]《儿童权利公约》第3条第1款和第2款规定：①关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。②缔约国承担确保儿童享有其幸福所必需的保护和照料，考虑到其父母、法定监护人或任何对其负有法律责任的个人的权利和义务，并为此采取一切适当的立法和行政措施。该规定是儿童利益最大化的法律依据。

[72]《中华人民共和国国籍法》第5条规定，父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍。

[73]万鄂湘主编：《〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉条文理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第191页。

[74]彭思彬：“涉外婚姻家庭关系法律适用若干争议评析”，载《成都理工大学学报（社会科学版）》2011年第6期，第84页。

[75]汪金兰：“中欧涉外离婚法律适用法的新趋势”，载《中国国际私法与比较法年刊》2012年第1卷，第163页。

[76]乔雄兵：“涉外离婚的法律适用：传统、变革及发展——兼评《涉外民事关系法律适用法》有关规定”，载《江汉学术》2013年第6期，第41页。

[77]汪晶、刘仁山：“我国涉外离婚法律适用立法之完善——兼论《罗马Ⅲ》对我国相关规定的借鉴”，载《湖南社会科学》2013年第6期，第90页。

[78]于飞：“意思自治原则在涉外离婚领域的适用”，载《厦门大学学报》2011年第1期，第50页。

[79][德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，李双元等译，法律出版社1999年版，第183页。

[80]万鄂湘主编：《〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉条文理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第205页。

[81]王姝：“意思自治原则在涉外婚姻司法实践中的困境与出路——兼评《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第24、26条”，载《法律适用》2017年第23期，第113页。

[82]汪金兰：“关于涉外婚姻家庭关系的法律适用立法探讨——兼评《涉外民事关系法律适用法》（草案）的相关规定”，载《现代法学》2010年第4期，第165页。

[83]王姝：“意思自治原则在涉外婚姻司法实践中的困境与出路——兼评《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第24、26条”，载《法律适用》2017年第23期，第113页。

[84]黄明姝与张查理确认房屋产权争议案案情：黄明姝与张查理均为第二代美籍华人，2001年在美国登记结婚。2002年，张查理在公司派驻中国期间，于中国A市购得外销商品房一套，房产证上记载的产权人为张查理本人。2007年，黄明姝在中国A市法院起诉，请求依据中国法律确认张查理所购商品房为夫妻共同财产。黄明姝提供了起诉时二人仍为夫妻以及张查理所购房屋的产权证复印件、付款凭证等证据。张查理委托律师到庭应诉，对黄明姝所述情况均予认可，但提出双方均为美国人，婚姻缔结地在美国，在中国无固定住所，认定夫妻共同财产应当根据国际私法的属人原则，适用当事人国籍国法律，而不应适用中国法。不同意黄明姝的诉讼请求。

[85]刘女士和杨先生均为美籍华人，在中国没有共同经常居所地。2010年双方在美国离婚。2012年1月，刘女士向上海市长宁区法院起诉，要求适用中国法律分割杨先生在上海银行个人名下存款10万美元及婚姻存续期间购买的位于长宁区黄金城道上的一套房屋及地下车位。杨先生认为，他与刘女士均为美籍华人，且在美国离婚，财产分割应当按照美国法律进行处理。美国法律规定，从提出离婚之日起所得的财产属于个人财产。本案所涉房屋及地下车位是他提起离婚诉讼后购买的，应属于他的个人财产。

[86]C某（张振权）与石某财产纠纷案案情：张振权，男，新加坡籍；石某，女，中国辽宁省辽阳人。张振权与石某于2003年相识，后于新加坡登记结婚。2014年双方在辽阳市白塔区人民法院诉讼离婚，离婚判决未对两人的共有财产进行处理。2015年张振权向广东省珠海市香洲区人民法院提起诉讼，请求确认登记于石某名下位于珠海市的涉案房屋为夫妻共同财产并依法分割。C某（张振权）与石某离婚后财产纠纷民事判决书，广东省珠海市中级人民法院（2016）粤04民终2814号。

[87]朴某某诉金某某财产纠纷案案情：朴某某，女，住中国吉林省延吉市；金某某，男，大韩民国公民。朴某某与金某某于2007年7月2日登记结婚，婚后朴某某个人出资购买了位于延吉市建工街336号汇金园3单元1302号的房屋，缴纳了全部购房费用。2015年，朴某某以金某某不顾家事及离家出走等理由向大韩民国水原地方法院提起离婚诉讼，2015年8月25日判决双方离婚。经朴某某申请，延边朝鲜族自治州中级人民法院于2015年10月10日作出（2015）延中民三初字第956号民事裁定承认大韩民国水原地方法院（2015）第3539号判决。法院审理认为，本案所涉房屋系朴某某个人出资所购得，其所有权的取得符合《婚姻法》第18条第5项规定，故原告诉请判令其所购买的房屋应认定为个人财产的主张成立，法院予以支持。吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民事判决书，（2015）延中民三初字第973号。

[88]王某与佟谋离婚纠纷上诉案案情：王某与佟某于1978年在中国结婚，1994年王某到美国留学，并在美国工作至今。2014年王某在北京市海淀区人民法院提起诉讼，提出离婚并分割位于北京市海淀区住房一套。佟某主张王某在美国购买了一套住房和两辆轿车，双方在中国和美国的财产归各自所有。一审庭审王某拒绝向法院提供其在美国的财产情况，提出在美国的财产应适用美国法律。一审法院审理认为，王某与佟某分居长达20年，致夫妻感情淡漠，现双方均表示离婚，准许离婚。考虑双方各自生活现状，根据便利于生活的原则进行分割，在中国的房子归佟某所有，在美国的房产由王某所有。王某不服一审判决上诉到北京市第一中级人民法院，并在二审期间提交了关于美国房产的相关证据，二审法院认为，王某与佟某在北京登记结婚，佟某在北京居住，双方共同财产在北京，虽然王某长期在美国生活，但其在我国法院提起离婚诉讼，故因离婚案件而引起的法律纠纷，适用我国法律。对于房屋的价值，王某在一、二审期间均未能提交有效证据予以证明，对此其应承担不利后果。综合考虑，北京的住房归佟某，美国的房产相关权利由王某所有。北京市第一中级人民法院民事判决书，（2015）一中民终字第01007号。

[89]浙江省青田县人民法院民事判决书，（2011）丽青温民初字第15号。

[90]宋连斌、陈曦：“《涉外民事关系法律适用法》第24条的司法应用——基于48份公开裁判文书的分析”，载《国际法研究》2018年第1期，第91页。

[91]蒋新苗：“国际收养准据法的选择方式”，载《法学研究》1999年第1期，第40～41页。

[92]左银刚：“论涉外收养的法律适用”，载《湖北警官学院学报》2013年第8期，第78页。

[93]唐表明：《比较国际私法》，中山大学出版社 1987年版，第 273～275页。

[94]2005年《保加利亚共和国关于国际私法的法典》第84条规定，①收养的条件，依提出收养申请时收养人和被收养人的国籍国法。②如果收养人和被收养人国籍不同，适用其中一方的本国法。③如果被收养人为保加利亚国民，收养应取得司法部的许可。颁发同意由外国人收养保加利亚国民的许可证的条件和程序，依司法部的有关规定。④如果被收养人为保加利亚国民，惯常居所在另一国家的（具有保加利亚或外国国籍）收养人但其也必须满足该另一国法律规定的收养条件。

[95]2005年《保加利亚共和国关于国际私法的法典》第84条第5款规定，收养的效力，依收养人和被收养人的共同本国法。如果其国籍不同，适用其共同的惯常居所地国法。

[96]蒋新苗：“中国涉外收养法律适用问题探析”，载《环球法律评论》2005年第 6期，第738页。

[97]《收养法》第21条。

[98]蒋新苗：“中国涉外收养法律适用问题探析”，载《环球法律评论》2005年第 6期，第741页。

[99]台湾居民宋万福收养案案情：台湾省居民宋万福的原籍在辽宁省抚顺市农村，1949年随国民党军队撤至台湾，后在台湾定居、结婚。宋万福婚后无子女，其妻在台湾病逝后，宋万福孑然一身。1991年，宋万福回大陆探亲时经人介绍收养一子，并在养子所在地的民政部门办理了收养手续。宋万福带养子回到台湾，发现其有先天性心脏病，遂反悔，否认他与养子之间的收养关系成立。为此，宋万福与养子的亲生父母发生争执，诉至法院。法院经调查认为，收养人、送养人系成年人，被收养人系未成年人，符合我国法律规定的收养条件。收养人已经履行了收养法定手续，收养关系已正式成立，具有法律效力，应予以确认。宋万福否定收养关系存在，与事实不符，有悖法律。但送养人未向收养人如实告知其儿子的身体情况，隐瞒被送养人患有心脏病，亦是事实。法院从实际情况出发，对本案予以调解，解除了宋万福与养子之间的收养关系。

[100]王良辉原名叫赖运顺，出生于台湾省彰化县员林镇三格里三桥街。1947年夏，时年6岁的王良辉被人口贩子从彰化县拐卖到大陆，由原福建省晋江县石狮镇宽仁街王善满、蔡殊治夫妇买下作养子。收养人王善满、蔡殊治夫妇先后于1973年9月9日、1976年8月1日分别去世。1988年，王良辉获知幼时被拐卖至大陆的身世。1991年间，经海峡两岸有关部门的批准，王良辉夫妇偕同长子、次女一行四人返台湾省故里定居，尚留长女（已婚）及外孙在大陆。台湾省当局要求王良辉须持有由大陆人民法院裁定许可申请人终止与原养父母的收养关系的法律文书，方准其尚在大陆的子女等其他直系血亲去台定居。故王良辉向石狮市人民法院提起诉讼请求终止收养关系。石狮市人民法院审理认为，收养人已去世，收养人王善满、蔡殊治与被收养人王良辉之间收养关系也即消失，不再发生收养关系解除、终止的问题。石狮市人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第137条第1款第4项的规定裁定本案终结诉讼。福建省石狮市人民法院民事判决书，（1996）狮法特字第001号。

[101]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第27条第2款。

[102]肖永平：《法理学视野下的冲突法》，高等教育出版社2008年版，第434页。

[103]浙江省杭州市余杭区人民法院民事判决书，（2012）杭余民初字第2827号。

[104]浙江省杭州市中级人民法院民事判决书，（2013）浙杭民终字第3686号。

[105]《法律适用法》实施后我国法院受理的涉外扶养案件，绝大多数是夫妻离异或者非婚同居产生的子女抚养权或者抚养费争议。

[106]王竹青、杨科：《监护制度比较研究》，知识产权出版社2010年版，第1～2页。

[107]王丽萍：“美国离婚后的子女监护制度及其启示”，载《法学论坛》2008年第2期，第136页。

[108]李超：“英国、西班牙离婚后子女共同监护制度比较研究及对我国的启示”，载《河南财经政法大学学报》2018年第2期，第27页。

[109]吴国平：“民法总则监护制度的创新与分则立法思考”，载《中华女子学院学报》2017年第5期，第19页。

[110]日本1999年12月1日通过，2000年4月1日起施行《关于修改民法的一部分的法律》《关于任意监护契约的法律》《关于伴随施行〈关于修改民法的一部分的法律〉修改有关法律的法律》《关于监护登记等的法律》四部法律。

[111]刘金霞：“德国、日本成年监护改革的借鉴意义”，载《中国青年政治学院学报》2012年第5期，第119页。

[112]《法律适用法》第30条。

[113]截至2018年8月1日，通过各种渠道收集的涉外监护案例有：曹凤珍、钟明申请确定监护人案，广东省珠海横琴新区人民法院民事判决书，（2016）粤0491民特1号；郑育正与郭云龙、黄金玉申请确定监护人案，广东省珠海横琴新区人民法院民事判决书，（2015）珠横法民特字第1号；皮某与王某监护权纠纷上诉案，北京市第一中级人民法院民事裁定书，（2016）京01民辖终288号；胡某某与余某某申请撤销监护人资格案，上海市闵行区人民法院民事判决书，（2015）闽民一（民）特字第39号。

[114]上海市闵行区人民法院民事判决书，（2015）闽民一（民）特字第39号。

[115]皮某与王某监护权纠纷上诉案案情：2004年王某与皮某相识，2006年5月31日二人的非婚生女儿王某某在德国帕绍市出生。按照德国法律规定，王某（生母）独自拥有非婚生女儿的监护权和抚养权，故王某某一直由王某单独抚养。2009年王某与皮某同居生活，2011年11月结束。2012年王某带女儿回北京生活并定居。2012年德国法院终审判决认定王某拥有王某某的单独监护权。王某与女儿移居北京后，皮某亦定居北京，依据中国法律，其享有了王某某的共同监护权。但皮某享有共同监护权后，不履行监护义务，相反严重侵害王某某的民事权利和出行自由，对王某某的生活成长和身心健康造成了不利影响。王某诉至法院，请求判决王某对王某某拥有单独监护权，王某某由王某单独抚养；皮某每月支付抚养费人民币10 00元；支付2013年9月至今共计人民币230 000元抚养费；皮某返还女儿账户中的抚养费共计人民币 28 000元；诉讼费由皮某承担。皮某对受案法院管辖权提出异议，认为王某及女儿王某某均系德国公民，王某及女儿在中国境内并没有住所，且案件主要事实亦发生在德国，故本案应由德国法院管辖。王某对此异议不予认可，称其与女儿已经在北京居住生活四年，其经常居住地在北京市海淀区，应由受案法院继续审理。北京市海淀区人民法院做出（2015）海少民初字第377号民事裁定书，认定该院有管辖权。皮某不服一审裁定，向北京市第一中级人民法院提起上诉。二审本院审查认为：本案的双方当事人均为外国公民，本案依法应认定为涉外民事关系；《法律适用法》第25条规定，父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。本案中，王某与皮某之间的监护权纠纷属于“父母子女人身关系”纠纷，且双方当事人没有共同经常居所地，故管辖法院的判定应当适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。被监护人王某某自2012年起一直在北京市海淀区居住，本案应当由北京市海淀区人民法院管辖。一审法院对本案的处理正确，应予维持。裁定驳回上诉，维持原裁定。北京市第一中级人民法院民事裁定书，（2016）京01民辖终288号。

[116]浙江省杭州市中级人民法院民事判决书，（2013）浙杭民终字第3686号。