涉外监护：法律冲突和适用

（一）涉外监护法律冲突

监护是指依法律规定对无行为能力人和限制行为能力人的人身、财产和权益进行监督和保护。监护制度源于《十二铜表法》中设立的监护与保佐制度，监护制度的对象是权利受到限制的自权人，主要为未成年人；保佐制度指对因特定原因而处于限制行为能力状态的人采取的扶助和保护措施，主要对象为精神病人和浪费人。^[106]罗马法中监护制度为各国承继，各国无不以法律形式对监护制度作出规定，各国监护制度有相同之处，也存在差异。早期监护制度的主要功能是为夫妻离婚后的未成年人提供保护，监护的种类为法定监护、指定监护。随着生活的发展，监护制度涵盖了成年人和老年人，监护的种类出现了委托监护、遗嘱监护、协议监护、共同监护以及轮流监护。监护制度虽然发展了，但离婚后未成年人监护仍然是监护制度的核心内容。传统的监护模式从“父位优先”到“母位优先”，本质特征是以父母一方的“单独监护”为主。“单独监护”能够减少父母离婚后因子女监护问题产生的摩擦和冲突，为子女提供稳定的生活环境，不足之处在于不享有监护权的一方无法参与孩子的成长。为克服“单独监护”弊端，20世纪70年代美国创立了共同监护，允许夫妻在离婚后或分居后共同行使父母责任，通过抚养安排，被监护人与父母轮流居住一定的时间，监护不再以亲权为轴心，而由未成年人最佳利益确定，未成年人监护制度完成了从亲本位到子女本位的改变。美国现行的父母离婚后监护权行使方式主要有：①由父或母其中的一方单独行使的“单独监护”；②父母双方同时取得子女的监护权，但在时间上加以分配的“分配监护；”③父母双方同时取得子女的监护权，但在法律与身体监护上加以分配的“共同监护”；④父母双方各自对不同的子女取得单独监护的“分离监护”。^[107]共同监护出现后，引起广泛的社会关注，在欧洲各国迅速得到推广。以西班牙为例，2005年西班牙通过了《关于修改西班牙民法典和民事诉讼法有关离婚和分居规定的第15号法律修正案》，首次在西班牙法律体系引入共同监护，推定父母双方均平等地享有抚育子女的能力。^[108]2017年《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）的一个亮点是完善了监护制度，在《民法通则》建立的监护制度基础上增加了遗嘱监护、协议监护、意定监护、临时监护、国家监护、监护撤销与终止等监护内容，从立法层面回应了不同民事主体对监护的需求，从法律上为全面有效地保护被监护人权益提供了法律依据，^[109]略有不足的是未将已被实践证明能够保障子女最佳利益的共同监护纳入法律之中。

各国法律对监护对象的规定可以分为对未成年人的监护和对成年人的监护。未成年人的监护一般是在未成年人被遗弃或父母死亡、宣告死亡、失踪、被剥夺亲权、被宣告为禁治产人、被判刑、患病等不能行使亲权时或在某些事务中无权代理未成年人时设立的监护。对成年人来说，一般不发生监护问题，但如成年人被宣告禁治产、精神病患者、酗酒者、丧失行为能力者、被宣告为无行为能力时，也设立监护。有的国家将对无行为能力人的监督和保护称为监护，对限制行为能力人的监督和保护称为保佐。1992年1月1日德国施行《关于改革监护法和成年保佐法的法律》，废除禁治产宣告制度和成年人的监护、保佐制度，代之以“照管制度”，该法第1896条第1款规定，因“心理上的疾病或身体的、精神上或心灵上的残疾而全部或部分不能处理其事务”者，可以获得一名照管人，照管人的设置由监护法院为之。1999年12月1日，日本国会通过四部成年人监护法律，^[110]废除禁治产、准禁治产宣告制度，设立了保护“因精神障碍，经常在欠缺事理认识能力的状态的人”的监护制度、行为能力显然不足的人的保佐制度、行为能力不足的人的辅助制度。^[111]我国2017年《民法总则》扩大了被监护人的范围，建立了成年人监护制度，将成年被监护人的范围从《民法通则》规定的精神病人扩大到所有无民事行为能力人和限制民事行为能力人，使智力障碍者、失能老人等能够得到监护制度的保护。

各国法律关于监护人的资格，监护开始、监护内容、监护终止的规定不尽相同，以监护人资格为例，有的国家从否定的角度规定未成年人、禁治产人等不得作为监护人，破产人或处于破产存续期间中的破产者不得为监护人；有的国家从肯定的角度规定个人可以作为监护人，官方机构、社会团体亦可作为监护人。被指定或选定的监护人无正当理由能否拒绝接受担任监护人，各国法律规定不一致。德国法律规定法院选定的每一个德国人均应接受担任监护，被选定的人有接受选任的义务。关于监护人的人数，日本民法规定监护人为1人，法国、德国、瑞士等国家的法律没有监护人人数的限制。许多国家设立了监护人监督制度，不履行监护职责、侵犯被监护人合法权益、监护人出现明显失职时，监护监督人应该指正乃至处罚。日本、法国民法中都明确规定监护人在接管被监护人财产后，应对价值较高的动产和不动产进行清查，开列财产目录，并报相关的国家机关备案，以便接受监督。监护人实施一些重大的财产行为和涉及被监护人人身的措施时需要接受国家公权力部门的监督，或者需事先获得国家公权力部门的批准，防止监护权利滥用。我国《民法总则》未规定监护监督、被监护人财产目录制作等已被实践证明行之有效的保护被监护人制度。

（二）涉外监护法律适用(www.xing528.com)

各国对监护制度保护的对象认识不同，因而对涉外监护法律适用规定不同。多数国家认为监护制度是为被监护人的利益所设，被监护人利益的保护为监护制度的初衷，适用被监护人属人法对被监护人的权益保护最为有利，因而主张监护适用被监护人属人法。2006年《日本法律适用通则法》第35条规定，“後见，保佐或者辅助，依被後见人，被保佐人或者被辅助人本国法”。1978年《奥地利国际私法》第27条第1款规定：“监护与保佐的构成与终止的要件及效力，依被监护人属人法”。一些国家认为监护是一种义务，承担和履行监护义务的监护人利益应当优先得到保护；监护人利益如果得不到有效保护，被监护人的利益保护将无从谈起，因而主张监护适用监护人属人法。1992年《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第105号法律》第37条规定，接受和履行监护的义务适用监护人本国法。匈牙利、阿根廷等国也有类似规定。

监护除与被监护人和监护人人身密切联系之外，还关涉监护地国家的公共秩序和社会稳定，故有国家主张监护适用法院或监护机构的所在地法律。1972年《加蓬民法典》第39条规定：“监护和各种（对个人保护的）措施，以及因此产生的身份与能力问题，均依加蓬法”。1996年《列支敦士登国际私法》第28条规定，“由列支敦士登法院指定的监护与托管及其效力，依列支敦士登法律”。

设立监护制度的初衷在于保护父母离异之后的未成年人特别是儿童的利益，因此多数国家规定适用被监护人属人法。但是，被监护人属人法的适用并不能保证每一起案件都能有效地保护被监护人的利益，实践提出了创新法律的要求。1939年《泰国国际私法》就出现了监护适用有利于被监护人条款，该法第32条第3款规定，“在泰国有住所或居所的外国籍未成年人，依其本国法设立监护组织和监督不能充分保护未成年人利益时，应依泰国法律设定监护”。泰国的立法确保了有利于被监护人法律的适用，因而为许多国家所借鉴。1979年《匈牙利国际私法》第48条第3款的规定是借鉴泰国立法的典型条款，“监护人和被监护人之间的法律关系适用作出监护命令的机关的本国法，如果被监护人居住在匈牙利，且匈牙利法律对被监护人比较有利，则应该适用匈牙利法律”。泰国、匈牙利是以有条件选择性法律适用规范调整涉外监护关系，缺乏灵活性，因此又有国家在泰国法律基础上创新，以无条件选择性法律适用规范规定监护适用有利于被监护人的法律，1998年《突尼斯国际私法典》第50条规定的“监护由离婚准据法支配，或者由儿童的本国法或住所地法支配，法官应适用其中对儿童最有利的法律”就是代表性立法。如今，越来越多的国家采用无条件选择性法律适用规范规定对监护适用有利于被监护人的法律。