我国涉外收养法律适用研究

（一）我国涉外收养的立法与实践

中国近代大规模的涉外收养发生在抗日战争结束后，5000多名战争遗孤为勤劳善良的中国人收养。这次大规模的收养未有法律依据，未经法律程序，形成事实收养。^[96]中华人民共和国成立初期，出现过少量的涉外收养，对于这些收养案件，主要适用国家政策、内部指示以及参考最高人民法院有关涉外收养的司法解释办理，类推适用1950年《婚姻法》第13条、1980年《婚姻法》第20条规定。

1978年以前，我国严格限制外国人在华收养子女。实行改革开放政策以后，涉外收养工作逐步展开。1985年，中国首次批准一位来华旅游者在广东收养一名女婴，之后，打开了外国公民来华收养的大门。自1989年以后，中国的涉外收养呈现突飞猛进的势头，收养人不仅有在中国居住的外籍教师、留学生和工作人员，更多的是居住在国外的外国人来华收养中国儿童，中国的涉外收养数量迅速增加，最高年份送养量接近2万人。在涉外收养数量不断增加的同时，收养人的范围也不断扩大，美国、加拿大、瑞典、挪威、丹麦、芬兰、荷兰、英国、比利时、西班牙、澳大利亚和新加坡（中国1991年颁行《收养法》后，新加坡因与中国法律有冲突不允许办理新加坡人收养中国儿童的涉外收养，2004年4月1日重新恢复中国与新加坡之间的收养）等国家的公民有在中国收养的实践。美国是领养中国孤儿最多的国家，美国国务院统计的数据显示，从1999年到2020年，美国家庭收养的中国儿童接近10万人，其中85%是女孩。

为了规范涉外收养秩序，我国开始了涉外收养的法制建设。1982年司法部制定了《办理收养子女公证试行办法》，规范了涉外收养公证工作。1991年12月29日《收养法》颁布，初步建立起我国的收养制度，改变了涉外收养无法可依的状态。1993年11月10日，司法部、民政部发布的《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》，具体规定了外国人在我国收养子女的程序。1998年全国人大常委会对《收养法》进行了修订，1999年民政部对上述《实施办法》进行修订，并将其更名为“外国人在中华人民共和国收养子女登记办法”，进一步完善了我国的涉外收养制度。

2005年，中国收养中心成立，该中心受中国政府委托，负责涉外收养具体事务，承担社会福利机构儿童养育和国内收养部分具体工作。

2005年9月17日，中国代表团向《跨国收养方面保护儿童及合作公约》保存国（荷兰）外交部正式递交了中国政府批准加入海牙公约的文书，并于2006年1月1日正式成为第67个成员，进一步扩大中国在公约基础上与世界其他各国在跨国收养方面的合作力度和范围。我国目前已经与澳大利亚、比利时、加拿大、丹麦、芬兰、法国、冰岛、爱尔兰、新西兰、荷兰、挪威、新加坡、西班牙、瑞典、英国、美国和意大利17个国家建立了涉外收养合作关系。

（二）我国涉外收养法律适用立法与实践

1.我国涉外收养法律适用立法

随着我国涉外收养规模扩大，数量增加，涉外收养法律适用立法提到议事日程。1998年《收养法》首次以法律的形式规定了“外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。外国人在中华人民共和国收养子女，应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意”^[97]。1993年11月10日，经国务院批准由司法部、民政部发布的《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》（现已失效）又以行政规章形式规定：“外国人在中华人民共和国境内（以下简称在华）收养中国公民的子女适用本办法。收养人夫妻一方为外国人的，在华收养中国公民的子女，也应当依照本办法办理”（第2条）；“外国人在华收养子女，应当符合收养法的规定，并不得违背收养人经常居住地国的法律”（第3条）。我国以法律的形式规定允许外国人在我国收养子女，要求重叠适用我国法律和收养人经常居住地国法律，平等保护收养人和被收养人权益。1999年民政部修订《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》，将第3条修改为：“外国人在华收养子女，应当符合中国有关收养法律的规定，并应当符合收养人所在国有关收养法律的规定；因收养人所在国法律的规定与中国法律的规定不一致而产生的问题，由两国政府有关部门协商处理。”该条做了两处修改，一是“收养人经常居所地国”修改为“收养人所在国”，变更了连接点。这一修改受到学者的批评，“不仅毫无进步，甚至还是一种倒退。因为‘所在国’这一非法律术语含混不清，使人难以把握”。^[98]二是我国与外国的法律冲突通过政府之间的协商解决。

2010年《法律适用法》对涉外收养的法律适用作出了较为全面的规定，该法第28条以3句话对收养的形式要件、实质要件、收养效力和收养关系解除作了规定，“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律”。《法律适用法》沿袭了《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》的规定，不区分涉外收养的形式要件和实质要件，重叠适用收养人和被收养人所在国法律。该款规定在属人法的适用上与各国立法保持了一致，但收养条件和手续以重叠性法律适用规范作出规定还是罕见。2020年发布的《民法典》第1109条再次采用重叠性法律适用规范对涉外收养法律适用作出规定，“外国人依法可以在中华人民共和国收养子女。外国人在中华人民共和国收养子女，应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意”。我国之所以对涉外收养法律适用作出了严格规定，是因为我国的涉外收养基本上是外国人收养中国儿童，中国是世界上最大的儿童送养国，中国人收养外国儿童的情况属于特例。为了维护被收养人的切身利益，涉外收养从严控制。(www.xing528.com)

收养效力适用收养时收养人经常居所地法律的规定有其合理性。收养关系成立后，被收养人要跟随养父母生活，多数被收养人要跟随养父母到外国生活，适用收养时收养人经常居所地法律，收养人的利益能够得到维护，体现了法律适用的公正性。

收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律，有利于维护被收养人的利益，符合《法律适用法》保护弱者利益原则。我国《收养法》第26条第1款规定：“收养人在被收养人成年以前，不得解除收养关系，但收养人、送养人双方协议解除的除外，养子女年满十周岁以上的，应当征得本人同意。”该条规定的立法意图十分明确，就是要确保收养关系的稳定性，涉外收养关系一经成立，不可轻易解除。

2.我国涉外及与台湾地区有关的收养法律适用实践

我国的涉外、涉台收养限于未成年人，实行完全收养，收养关系一经成立，被收养人大都被收养人带回本国（地区）或者带到其生活中心所在地，与送养人的联系中断，因此很少发生争议，即使发生争议，通过诉讼程序解决的也很少，实践未给理论研究提供足够的案例。现在收集到的案例也是发生在《法律适用法》实施之前。

在台湾地区居民宋万福解除收养关系案中，^[99]收养人宋万福否定收养关系成立，送养人主张收养关系成立，收养人与送养人持不同观点，除利益因素外，适用何法域法律作为准据法也是重要原因。本案发生时，大陆尚无相关收养法律适用规范，实践中在大陆成立的收养关系适用我国法律，故受案法院认为，收养人、送养人系成年人，被收养人系未成年人，符合法律规定的收养条件。收养人已经履行了收养法定手续，收养关系已正式成立，具有法律效力，应予以确认。宋万福以台湾地区有关规定为依据否定收养关系的存在。1953年台湾地区发布的“涉外民事法律适用法”第54条第2款规定“收养及其中止之效力，依收养者之本国法”，根据这一规定，应当适用台湾地区有关规定。本案中法院没有明晰适用何法域的规定，但从法院对收养关系成立的论证来看，本案适用的是我国法律。

王良辉请求解除与收养人王善满夫妇收养关系案，^[100]涉及应否立案、法律适用等问题。王善满夫妇买下王良辉抚养成人这一事实是否构成收养关系，不能脱离历史条件来判定。本案中，没有送养人，没有收养协议，没有履行收养手续，不具备收养的形式要件和实质要件，不构成法律上的收养，所形成的是事实收养。事实收养是否受法律保护，应当适用1947年的法律做出判断。

王良辉提出解除收养关系是采取不变主义适用收养关系成立时的法律，还是采取可变主义立场，将本案比照涉外案件，依据法律适用规范确定准据法，依据准据法作出裁决，这是需要解决的法律问题。本案虽然没有选择法律过程，从法院判决来看，采取的可变主义，适用了我国法律。

王良辉提起诉讼时，本案中的收养人已经死亡，法院依特别程序受理案件。法院是否应当依特别程序受理涉外收养案件是争议的焦点之一，因为《中华人民共和国民事诉讼法》对适用特别程序的案件范围有明确规定。本案的立案、法律适用、审理程序等环节，都是法官行使自由裁量权作出的决定，其目的是为王良辉亲属赴台铺平道路，为台胞创造团聚的条件，本案的政治意义远远超过法律意义。事实上，本案不必过度使用自由裁量权，法院裁定不予立案即可。在阐述不予立案的理由时，说明王良辉的养父母已经去世，收养关系已自行终止，无须解除。这样既符合我国的法律规定，维护了我国法律的严肃性；又阐明了本案的法律事实，满足了台湾当局对王良辉随迁子女的程序要求，解决了王良辉的实际困难。