涉外离婚的法律适用,近年来发生了很大的变化。20世纪下叶之前,各国主要采用单一的双边法律适用规范确定准据法,其准据法主要是:①法院地法。适用法院地法的主要理由是离婚法律制度具有强制性,婚姻关系的解除会影响法院地的公序良俗和社会秩序,因而应适用受理离婚案件的法院所在地法律。②当事人属人法。欧洲一些国家以当事人属人法为离婚准据法,适用属人法的理由主要是离婚涉及人的身份关系,故应受属人法支配。当事人属人法有可能是外国法律,如依属人法判决允许离婚或判决不允许离婚违反法院地公共秩序时,属人法将被排除适用。
20世纪下叶以来,涉外离婚法律适用发生了以下变化:①涉外离婚的法律适用,不再以法院地法为主,而是以属人法为主,强调离婚的人身属性。②不再以单一的双边法律适用规范规定涉外离婚只能选择单一的准据法,而是以有条件选择性法律适用规范的形式规定了数个可供选择的法律,可依序选择,增强了法律适用的确定性。③注重对本国公民的保护,离婚一方当事人为本国公民,适用本国法。2001年《韩国国际私法》第39条规定,“……如果夫妇中一方在大韩民国有惯常居所且为大韩民国国民,则离婚适用大韩民国法律。”④支配婚姻效力和离婚适用同一法律。2010年《德国民法施行法》第17条第1款规定,“离婚适用进入离婚请求诉讼程序时支配婚姻一般效力的法律”。1978年《奥地利国际私法》第20条规定与此相同。⑤夫妻共同属人法普遍适用并成为首选法律。1998年《突尼斯国际私法典》第49条规定:“离婚和分居由提出诉讼时有效的双方共同本国法支配;双方没有共同国籍的,由他们的最后共同住所地法支配……”⑥区分协议离婚和诉讼离婚,分别规定应适用的法律。⑦有限意思自治引入离婚领域,允许当事人在国籍国法、经常居所地法中进行选择。⑧适用有利于离婚的法律。一些国家规定了离婚可以适用的若干法律,在这些法律中,如果出现有的法律不允许离婚,有的法律允许离婚的情况,适用允许离婚的法律,以利于当事人解除婚姻关系。1987年《瑞士联邦国际私法》第61条规定,离婚双方有共同外国国籍且其中一方居住在瑞士的,离婚和别居适用他们的共同本国法;如应适用的外国法不允许离婚,或对离婚做出非常严格规定的,只要夫妻一方具有瑞士国籍或在瑞士居住满2年以上,可以依瑞士法律处理离婚问题。⑨重叠适用当事人属人法和法院地法。少数国家限制离婚,规定离婚重叠适用当事人属人法和法院地法,只有同时符合属人法和法院地法规定的离婚条件,才能解除婚姻关系。1979年《匈牙利国际私法》第40条第1款规定离婚的要件依起诉时夫妻共同属人法;第41条第2款与第3款又分别规定,即使依外国法存在完全充分的离婚理由,也要审查夫妻关系是否无可挽回地完全破裂;离婚不能以有过失为根据。这是当事人属人法和法院地法重叠适用的一种形式。(www.xing528.com)
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