跨国代孕在中国的合法性研究结果

（一）代孕在我国的争议

我国是跨国代孕大国，是寻求外国代孕母亲代孕子女的主要国家。对于委托父母与代孕子女之间的关系，我国既无立法，也无相关的实践，对此只能进行理论探讨。

我国是允许代孕还是禁止代孕，由于立法不明确，理论上一直存在争议。2001年2月20日卫生部发布的《人类辅助生殖技术管理办法》第3条规定，“……禁止以任何形式买卖配子、合子，胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”根据该规定，学界主流观点是现阶段中国完全禁止代孕行为。《人类辅助生殖技术管理办法》只是一个行政规章，调整范围受到限制，只能禁止医疗机构及医务人员实施任何形式的代孕，不能对医疗机构之外的组织和自然人实施的代孕行为进行规范，这为医疗机构之外的组织和自然人实施代孕提供了可乘之机，形形色色的代孕机构四处招摇，五花八门的代孕网站遍布网络，地下代孕产业悄然兴起。缺乏法律规制的地下代孕放任对代孕母亲的盘剥，代孕母亲成为代孕中介机构赚钱的工具，现行的生育制度无法为代孕母亲提供医疗保障，增加了代孕母亲妊娠和分娩中的风险，代孕子女出生后的身份确定无章可循，代孕契约的效力无相应法律调整。杂乱无序的地下代孕扰乱了社会秩序，2012年全国人大会议上人大代表秦希燕提出在刑法中增设“非法代孕罪”的建议，呼吁尽快将代孕立法入刑。^[63]自2013年起，国家多次开展打击非法代孕专项行动，但收效甚微，代孕黑市屡禁不止。

代孕在我国能够悄然兴起，有社会基础和实际需求。环境污染加剧，空气质量恶化，电子设备辐射增加，农药残留食物，工作强度提升，生活节奏加快，精神压力加大，疾病高发以及人身意外等原因，使不孕不育夫妇在育龄夫妇中的比例逐年增高，2013年，中国人口协会公布的调查数据显示，我国不孕不育人数已超过了4000万，约占育龄人口的12.5%，形成一个庞大的群体。此外，我国还有庞大的同性恋群体，这一群体中的许多人也希望以代孕方式获得子女。总之，生育障碍不解决，代孕不可避免。

代孕兴起有其法律基础。1974年联合国布加勒斯特世界人口会议通过的《世界人口行动计划》规定了公民的生育权，1992年《中华人民共和国妇女权益保障法》第一次以法律形式规定了生育权。关于代孕的直接立法，全国人大代表一直有不同的意见，2012年全国人大会议有代表提出采用刑法手段规制代孕，2013年有代表提出有限放开代孕。2015年12月23日，十二届全国人大常委会第十八次会议分组审议人口与计划生育法修正案草案时，多名全国人大常委会委员提出对于代孕不应一棒子打死，“禁止代孕”可改为“规范代孕”，致使2015年12月27日表决通过关于修改《中华人民共和国人口与计划生育法》（以下简称《人口与计划生育法》）的决定时删除了“禁止代孕”的相关条款。此后的全国人大会议上，禁止代孕与适当放开代孕，打击猖獗的黑色代孕利益链条与不应剥夺不孕夫妻通过代孕技术获得子女的权利一直是争议的议题。

代孕兴起有其理论支撑。赞成代孕的学者认为代孕是实现生育权行为，在自愿公平原则基础上，通过代孕为不孕不育家庭提供生育子女的路径，并未违反法律。法律没有要求生育子女的方式，生育权作为一项个人私权，夫妻可自主选择，当事人选择的生育方式不违背社会公德，不损害他人利益，应予肯定。代孕是代孕母亲利用子宫的生育功能和妊娠功能来帮助委托父母实现生育权，有存在的正当性基础，应当得到法律的支持。反对代孕的学者主张法律对生育权的保护并不意味着对生育方式的保护，权利的合法性并不等同于权利实现的合法性。权利如以非法方式实现，这项权利的正当性基础就会颠覆，从而失去合法性。代孕生育方式为我国法律明令禁止，因此，建立在代孕这一违法生育方式之上且只有通过这种违法方式才得以实现的所谓生育权是一种伪权利，无法获得也不应当得到法律支持。^[64]也有学者持中庸立场，认为缺乏理性思考盲目禁止代孕不能产生良好的法律效果，而且容易导致地下代孕行为的泛滥。既然法律不能禁止代孕，就应寻求不危害社会又不违反社会发展规律的解决方法，公正对待正当性的代孕行为。^[65]

代孕在我国有需求，然而代孕在我国不具有合法性，于是有代孕需求的中国人瞄准了国际代孕市场，到允许代孕的国家寻找代孕母亲，实施跨国代孕。

（二）确认亲子关系的外国法院判决或者证明文件的承认

中国公民作为委托父母国外寻求代孕，需要寻找允许代孕的国家并与该国的代孕机构或者代孕母亲签订代孕协议，该代孕协议只能适用代孕行为地国家的法律，这样才能确保代孕协议的有效性。代孕子女出生后，委托父母通过诉讼程序从代孕行为地国家法院获得确认亲子关系判决，或者从政府机构、医疗机构获得出生证明，将代孕子女带回国内。

中国公民作为委托父母到国外寻求代孕显而易见具有规避中国法律的故意，如果中国法律允许代孕，中国公民岂能不远千里万里到异国他乡支付高昂的费用、承担各种风险国外寻求代孕？中国的委托父母与国外的代孕机构或者代孕母亲签订代孕协议，选择适用外国法，这一法律选择同样具有规避中国法律的故意，因为选择适用中国法律则代孕协议无效。外国法院判决或者政府机构、医疗机构出具的出生证明，是依据代孕协议作出的，毋庸置疑违反了中国法律。

中国的委托父母在中国法院提出承认外国法院判决确认的亲子关系或者承认外国政府机构、医疗机构作出的出生证明，我国法院能否以外国法院判决或者外国出生证明违反我国公共秩序为由不予承认，这是需要探讨的理论问题。在进行理论探讨之前，有必要关注有关国家及我国的实践。(www.xing528.com)

纵观外国的实践，承认和不予承认外国法院判决确认的亲子关系或者外国政府机构、医疗机构作出的出生证明的案例均存在。德国有承认乌克兰法院确认德国委托父母为法定父母判决的实践：一对德国委托父母提供精子和卵子，在乌克兰寻求一代孕母亲代孕。孩子出生后，德国夫妇在乌克兰法院获得确定委托父母为代孕子女法定父母的裁决。德国夫妇回国后向德国弗莱堡（Friedberg）家庭法院提出申请，请求承认该裁决。法院援引《欧洲人权公约》第8条认为拒绝承认该乌克兰裁决将对代孕子女造成伤害。本案中，委托母亲也是孩子的基因母亲，委托母亲提出不应违背代孕母亲意愿，迫使代孕母亲成为孩子的法定母亲。对于法定父亲，法院认为若代孕母亲未婚或者代孕母亲丈夫否认自己的父权，那么确定委托父亲为法定父亲的裁决就不违反德国公共秩序。^[66]2013年德国弗莱堡家庭法院承认了乌克兰法院确认德国委托父母为法定父母的裁决。与此相反，日本法院不予承认委托父母为代孕子女法定父母的美国法院判决。日本艺人向井亚纪因子宫切除无法生育，但其想要一个孩子，于是，她于2003年赴美国内华达州寻找代理孕母，通过代孕生育了一个孩子。为使代孕的孩子能够顺利回到日本，向井亚纪在美国法院获得一个其与代孕子女为亲子关系的判决。2007年，向井亚纪向日本法院申请承认美国法院判决，日本法院拒绝承认该判决在日本具有法律效力。

代孕子女出生证明承认的情况与外国法院判决承认的情况如出一辙。2009年荷兰一对男同性恋在美国加州委托代孕母亲代孕，签订代孕协议，代孕的孩子出生后，加州法院颁发了登记有同性恋父亲姓名的出生证书，荷兰法院以代孕协议和亲子关系的认定违反内国公共秩序为由拒绝承认亲子关系的证明。法国与之相反，2011年法国法院裁决承认在印度代孕出生的代孕子女的出生证明。^[67]而西班牙法院的做法与荷兰法院的做法相一致，均以代孕效力和亲子关系认定违反内国公共秩序为由拒绝承认。2006年西班牙颁布了《人工生殖法》，明确规定任何代孕行为引发的法律关系都为无效。^[68]2010年10月，西班牙政府颁发的一个指引文件规定，委托父母向西班牙法院申请承认在外国认定的跨境代孕亲子关系的效力，必须是外国法院作出的确定判决，外国法院的判决不能违反西班牙的公共秩序，外国的出生证明、外国民事机关的出生登记以及根据外国法律认定的亲子关系（不涉及司法机关）都不被西班牙法院予以承认。

我国虽然是国外寻求代孕大国，但迄今为止尚无请求承认外国法院判决确认的亲子关系或者承认外国政府机构、医疗机构作出的出生证明的实践，亦无不予承认的实践，其原因是委托父母担心中国法院以公共秩序保留拒绝承认外国法院的亲子关系判决或者出生证明，因而采用各种变通方式解决亲子关系确认问题。事实上，我国法院对合理的跨国代孕表现出极大的宽容性，所作判决很人性化，并非想象中的冷若冰霜。从我国媒体披露的两起跨国代孕案中可以一窥我国法院对跨国代孕的态度。

国内媒体广为报道的“去世小夫妻遗留受精胚胎，四老人寻求代孕最终产子”案即为典型的跨国代孕案例。2013年3月20日，一场车祸夺走了沈杰、刘曦的生命，沈杰、刘曦去世前在南京市鼓楼医院留有4枚冷冻胚胎。2014年9月17日，无锡市中级人民法院判决沈杰、刘曦双方父母沈新南夫妇和刘金法夫妇共同监管和处置这4枚冷冻胚胎。收到法院判决后，沈新南迫不及待地来到鼓楼医院要求取出胚胎。医院提出两个条件：一是法院执行庭人员必须同来；二是胚胎只能由医院转给医院。中国法律严禁医疗机构参与代孕，国内没有医院敢接受胚胎实施代孕，无奈之下，只好寻求跨国代孕。2016年6月，沈新南从老挝一家医院开出代孕证明。2016年12月20日，死者双方父母、2名代孕机构员工、3名宜兴法院执行庭工作人员来到医院进行胚胎交接，医院实验室工作人员从液氮罐中取出受精胚胎导管放入沈新南等人带来的进口液氮罐，沈新南克服重重困难运送胚胎到老挝，在老挝找到代孕母亲坤达代孕。为避免代孕子女出生后入境可能产生的困难，在坤达分娩前，代孕机构为其办理了旅游签证来到中国。2017年12月9日，坤达在广州产下一男婴，取名甜甜，两个失独家庭再获天伦之乐。^[69]另一起案例是2018年5月南京市玄武区人民法院审理的冷冻胚胎遭废弃请求损害赔偿案，该案中，丈夫王某长年居住美国，妻子孙某居住在中国，在妻子不知情的情况下，丈夫单方废弃了受孕胚胎，妻子请求精神损害赔偿。法院认为，妻子的生育利益应该受到尊重，丈夫单方废弃冷冻胚胎，侵犯了妻子的生育知情权和可期待利益，构成侵权，应当承担赔偿责任，判决王某支付孙某精神损害抚慰金3万元。^[70]

从这两起案例可以看出，司法机关对合理的代孕和可能进行的合理代孕都给予了一定程度的支持，充分体现了司法的公正性，符合国情，体恤民情，因而受到社会的肯定和赞誉。中国特殊的国情，涌现出一个庞大的有着代孕需求的群体，这一群体的代孕需求如同一股洪流，只能提供畅通的渠道进行疏导，不能人为设闸，横加拦截。对合理的代孕需求采用国家强制力绞杀，结果必然走向反面，一是迫使其寻找歪门邪道，遁入地下，二是迫使其离家出走，寻找国外代孕。因此，代孕只能规制，不能禁止，即使禁止，也难以奏效。

对于中国公民作为委托父母在国外代孕生子后通过诉讼程序获得外国法院认定亲子关系的判决或者通过行政程序获得外国政府机构、医疗机构颁发的出生证明，我国法院应否予以承认，这是一个现实的需要解决的而法学界尚未触碰的法律问题。从我国的立法和实践来看，有条件地承认确认亲子关系的外国法院判决或者证明文件较为适宜。

第一，我国立法并没有禁止代孕。原卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第3条规定禁止买卖配子、合子，胚胎，禁止医疗机构和医务人员实施代孕技术，该条规定被扩张解释为禁止代孕。该规定出台的时间是2001年，当时我国实施的是严格的计划生育政策，一对夫妇只允许生育一个孩子。随着我国人口老龄化的出现，我国人口政策已经进行了调整，《人类辅助生殖技术管理办法》中的一些规定已经不适应当前的现实，需要修改，2015年全国人大代表通过关于修改《人口与计划生育法》的决定时删除了“禁止代孕”条款实质上是对《人类辅助生殖技术管理办法》中禁止代孕的否定。我国法律和行政法规未对代孕做出明确的禁止性规定，相反，2015年我国《人口与计划生育法》实行了鼓励生育政策，该法第17条规定公民有生育的权利，第18条规定国家提倡一对夫妻生育两个子女。公民的生育权是法定权利，一对夫妻采用何种方法生育两个子女，法律并未作出限制性规定，公民享有选择权。夫妻患有不孕不育疾病，采用代孕方法生育子女，并不违反法律规定。

第二，跨国代孕并不必然构成对公共秩序的违反。我国公民跨国代孕，原因有多种，其中最主要的原因是患疾不育。跨国代孕满足了患疾不育家庭生育需求，为不孕不育家庭带来了天伦之乐，对缓解我国人口老龄化有所帮助，因此，跨国代孕是造福社会、惠及国民的益事。从法理上讲，跨国代孕并不构成对我国公共秩序的实质性违反，不应适用公共秩序保留排除外国法的适用。适用公共秩序保留排除外国法的适用，有主观说和客观说两种观点。主观说强调外国法的有害性或者邪恶性，不注重外国法的适用是否真正损害本国利益，只要外国法的规定与本国法不同，就排除外国法的适用。客观说强调外国法的适用是否对本国造成实质性损害，不注重外国法的规定与本国法是否不同，若外国法的适用并不损害本国利益，即使外国法的规定与本国法抵触，也不排除外国法的适用。公共秩序保留制度的适用，各国普遍采用客观说，我国学界赞同客观说，即使采用最为严格的法律标准，认定外国法院判决或者出生证明所适用的法律与《人类辅助生殖技术管理办法》第3条相抵触，根据客观说理论，也不能不承认其效力，因为外国法院判决或者出生证明对我国公共利益不存在损害。

第三，儿童利益最大化是衡量是否承认外国法院判决或者出生证明的准绳。儿童利益最大化是新近形成的儿童利益保护的法律准则。1989年11月21日，联合国通过了《儿童权利公约》，1990年中国政府签署了该公约，成为第105个签约国，《儿童权利公约》1992年4月2日对中国生效。《儿童权利公约》确立了无差别歧视原则、最大利益原则、生存与发展原则、参与原则四项基本原则，其中最为重要的是儿童最大利益原则。^[71]《儿童权利公约》所规定的儿童权利包括姓名权、国籍权、受教育权、健康权、医疗保健权、被抚养权、娱乐权、闲暇权、隐私权、表达权等几十种，概括起来可为四大类，即儿童的生存权、发展权、受保护权和参与权。对于《儿童权利公约》规定的儿童享有的权利，缔约国负有将这些权利通过立法转化为国内法法定权利的义务，通过实施转化为儿童实有的权利。中国公民作为委托父母跨国代孕，在代孕子女出生地国家获得法院亲子认定判决，或者获得外国政府机构、医疗机构颁发的出生证明，此时代孕子女不仅已经出生，而且已被委托父母带回国内。代孕子女具有委托父母的基因，根据《中华人民共和国国籍法》的规定及国籍确定的血统原则，^[72]我国应给予代孕子女中国国籍；根据《儿童权利公约》，我国应给予代孕子女姓名权等权利，而国籍和权利的给予以我国法院承认外国法院判决或者出生证明为前提条件，因此，我国应当承认外国法院所作的亲子关系认定判决或者出生证明，确保实现儿童利益最大化。

第四，外国经验的借鉴。美国审理的Baby-M案中，虽然新泽西州高等法院最终判决代孕契约因违反新泽西州法令和公序良俗而无效，但法院仍判定孩子的监护权归William Stern夫妇，理由是这最有利于孩子的成长。在德国公民A与德国公民B申请承认美国加利福尼亚州最高法院认定A、B为J女子胎儿法定父母判决案中，柏林地方法院认为承认美国加州法院判决违反德国强制性规定及公共政策，柏林高等法院作出了与柏林地方法院相同的认定，而德国联邦最高法院比较了承认外国判决后果，尤其是考虑儿童利益之后，作出承认美国法院判决与德国公共秩序并不抵触的判决。美国是英美法系国家的代表，德国是大陆法系国家的代表，美国、德国均以儿童利益最大化作为判决依据，值得借鉴。