涉外民事关系法律适用研究成果

（一）结婚形式与法律适用

结婚必须符合法定程序，履行必要手续，满足法律的形式要求。结婚形式要件各国法律规定虽有不同，但概括起来主要有登记主义、仪式主义和事实主义。登记主义要求婚姻当事人必须到婚姻登记机关进行结婚登记，经过登记的婚姻合法有效。登记婚主要是大陆法系国家要求的结婚形式，实践中，各国对登记婚的形式要求也不相同。我国登记婚的形式是审查制，日本登记婚的形式是证人制度，法国登记婚的形式是公示制度。仪式主义要求结婚必须具备一定的仪式，结婚仪式主要有宗教仪式、世俗仪式以及在政府身份官面前举行的宣誓仪式，符合法律规定的结婚仪式婚姻合法有效。仪式婚的主要形式是宗教仪式，伊斯兰国家规定宗教仪式是结婚的必要条件，其他教派对结婚形式亦有不同的要求。西班牙等国家因历史原因既有仪式婚，又有登记婚，允许结婚当事人在登记和宗教仪式这两种方式中任选一种形式结婚；有的国家结婚形式要求严格，既要进行登记又要举行仪式。美国部分州对结婚形式要件不作要求，未进行结婚登记也未举行结婚仪式的男女双方如有以夫妻身份同居的事实，即符合结婚形式要件，婚姻有效。

除上述结婚形式外，尚有特殊的结婚形式：①领事婚姻。在外国的本国人在本国驻外领事馆登记结婚。②兵役婚姻。英国等国家法律规定派遣到国外的军人可在军营内由随军牧师或者军队高级军官为下级军官或者士兵举行结婚仪式，婚姻效力等同于在国内结婚。③船上婚姻。在航程远、航期长的船舶上由船长见证结婚。④极地婚姻。在南北极无主土地结婚或者在靠近极地的国家依据当地的习俗结婚。⑤买卖婚姻。非洲仍有国家视女子为家庭财产，支付买卖双方商定的价款后，婚姻即告成立，结婚的方式是支付货币或者财物。

结婚形式要件的法律适用，各国规定有所不同，主要区别在于有的国家采用婚姻缔结地法作为准据法，有的国家采用属人法作为准据法。①结婚形式要件适用婚姻缔结地法。除少数采用仪式婚国家外，大多数国家规定婚姻形式要件适用婚姻缔结地法。之所以如此，一是结婚作为一种法律行为，须依据“场所支配行为”原则，适用婚姻缔结地法律；二是各国社会传统、风俗习惯不同，结婚必须尊重婚姻缔结地公序良俗，必须符合婚姻缔结地法要求；三是大多数国家规定根据婚姻缔结地法确定结婚形式要件，只要结婚形式要件符合缔结地法的要求，婚姻形式要件即为有效，其他国家承认婚姻效力。②结婚形式要件适用当事人属人法。在宗教居于主导地位国家，仪式婚为主要结婚方式，结婚符合本国法律规定的宗教方式才为有效，本国人在外国结婚，也须采用宗教仪式方式。③选择适用婚姻缔结地法和当事人属人法。结婚形式要件的法律适用，许多国家采取了开放态度，允许当事人在缔结地法和属人法中作出选择，依婚姻缔结地法或者属人法结婚均为有效。允许选择结婚形式要件适用的法律，能够减少婚姻有效性来自结婚形式的障碍，有助于减少“跛脚婚姻”现象，避免出现无效婚姻。

（二）领事婚姻制度

随着跨国流动人员数量的增加，本国公民在外国、外国公民在本国采用领事婚姻（consular marriage）方式结婚的数量日益增长。领事婚姻是在驻在国不反对的前提下，一国允许居住在外国的本国公民到本国驻外国使领馆依本国法律规定的方式办理结婚手续或者举行婚礼缔结婚姻的制度。^[17]领事婚姻是领事制度发展到成熟阶段产生的领事职务。领事一职出现在中世纪中叶意大利沿海城市，充当仲裁或调停人解决商品交换过程中发生的商务纠纷，被称为“商人仲裁领事”。伴随着数量众多的意大利工商业者随着征服者在中东建立起固定的贸易客栈，形成了市场。为管理商务，商人本国政府与商人经商地国家签订协议，由商人本国派遣官吏承担“商人仲裁领事”使命。12 世纪末，意大利威尼斯共和国向耶路撒冷王国派驻了人类历史上第一个官方领事，时称子爵，后改名巴优洛。领事权限主要为管理商务活动，保护侨民权益和生命财产，充当外交使节。17 世纪后，国与国之间出现了常驻大使，外籍商人失去外交豁免权，领事地位下降，职权渐缩至解决商事争议。19世纪，国际贸易蓬勃兴起，领事制度的价值被重新认识，各国开始制定领事法律。1825 年，英国率先通过了领事法，规定领事主要职权为促进本国与驻在国之间的工商业联系、监督航务、保护侨民和公证。^[18]19世纪，伴随着领事职权的扩张，领事婚姻制度建立。领事婚姻是国内婚姻登记方式在国外的延伸，是在国外办理本国公民婚姻登记的一种变通方式，创制领事婚姻的目的是方便境外的本国公民结婚，消除适用婚姻缔结地法产生的困难或障碍。

领事婚姻制度既有国际法依据，又有国内法依据。国际法依据既有多边国际条约，又有双边国际条约。1961年《维也纳外交关系公约》和1963年《维也纳领事关系公约》以多边国际条约形式对领事婚姻作出了规定：领事职务包括“民事登记员及类似之职司，并办理若干行政性质之事务，但以接受国法律规章无禁止之规定为限”。^[19]国家之间签订的双边领事条约（协定）多以领事关系公约为蓝本规定了领事在驻在国为本国公民办理领事婚姻的职权。承认领事婚姻国家的国内法大都对领事婚姻作出了规定，1972年《塞内加尔家庭法》第843条第2款“不论本国国民还是外国人，结婚方式依婚姻缔结地法；结婚同样可以依照外交或领事机构所属国的法律，以外交或领事方式办理”的规定可谓代表。无论是以国际条约为依据，还是以本国法律规定为依据缔结的领事婚姻，在派遣国、驻在国和第三国具有法律效力。领事婚姻登记违反驻在国法律，在驻在国不发生法律效力，只有经驻在国表示同意，派遣国领事才能在驻在国的使领馆为本国国民办理领事婚姻。

领事婚姻存在属地管辖和属人管辖的对立和协调。本国公民在外国，要接受所在国的属地管辖，而婚姻登记主体在本国驻外使领馆登记结婚，接受的是属人管辖。领事婚姻的属地管辖权优于属人管辖权，国际条约、双边领事条约（协定）和各国法律都规定“以接受国法律规章无禁止之规定为限”。从领事婚姻实践来看，属地管辖优越属人管辖。一国领事机构收到婚姻登记申请，首先要审查驻在国法律对领事婚姻登记有无禁止性规定，在驻在国法律无禁止性规定的情况下，使领馆才能审查申请人是否适格等问题。驻在国法律不禁止的领事婚姻，如果违反本国法律规定，领事机构不能予以登记。不论是在法律上还是在实践上，领事婚姻都要受到驻在国的属地管辖和派遣国的属人管辖，要同时符合两国法律要求。^[20]

领事婚姻并非是所有国家都实行的法律制度，美国等国家认为，大使馆、领事馆是国家派出机构，代表国家行使公权力，不能参与私范畴的民事事务。公民结婚是私范畴事务，使领馆官员不应参与其中，所以，美国驻外国使领馆不为本国在驻在国公民办理领事婚姻。根据同等原则，各国驻美国使领馆不能为在美国的本国公民办理领事婚姻。在采用和承认领事婚姻制度的国家中，对领事婚姻主体的规定有所不同，有的国家条件宽松，有的国家有所限制。德国、巴西、日本、比利时等国家要求结婚的双方当事人都必须是本国在驻在国的公民；意大利、瑞典、挪威、丹麦、葡萄牙、澳大利亚等国家要求当事人中一方是派遣国公民即可；法国规定本国驻外使领馆只办理男方当事人为本国公民的领事婚姻。

具有双重或多重国籍的自然人在理论上可以得到多国的领事和外交保护，可以在取得的国籍国中选择一个国籍国驻外使领馆申请领事婚姻登记。是否给予具有本国国籍的双重或多重国籍自然人领事婚姻登记，由当事人申请的国籍国驻外使领馆决定。无国籍人没有任何国家承认其具有本国国籍，享受不到任何国家的领事保护或外交保护。无国籍人不愿在居住国婚姻登记，在居住国法律不禁止领事婚姻情况下，能否在居住国的某国领事机构申请领事婚姻登记，这是需要探讨的法律问题。理论上，任何国家驻外使领馆没有为无国籍人进行领事婚姻登记的义务，实践中，无国籍人领事婚姻登记的申请不被接受。曾经有一个案例：居住在某国的无国籍但具有伊斯兰教信仰的人申请在居住国境内的某伊斯兰信仰国家的领事机构进行婚姻登记，理由是其居住国的法律并未尊重其宗教信仰，而其申请进行婚姻登记的领事机构的所属国在法律上更加符合他的宗教信仰和生活习惯。该无国籍人的领事婚姻登记遭到了被申请国家领事机构拒绝，理由是领事机构进行领事婚姻登记是基于国家对本国公民的属人管辖权，而属人管辖的确定依据就是国籍。^[21]

（三）我国涉外、涉港澳台结婚形式要件的法律适用

1.相关结婚形式要件行政性法律规定(www.xing528.com)

1986年《民法通则》颁布前，涉外婚姻形式要件的规定散见于行政部门的规章之中。1983年8月26日经国务院批准、民政部发布的《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》，1983年3月10日民政部发布的《关于华侨同国内公民、港澳同胞同内地公民之间办理婚姻登记的几项规定》，1983年12月27日外交部、最高人民法院、民政部、司法部、国务院侨务办公室联合发布的《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》，1983年12月9日民政部发布的《关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复》对涉外婚姻形式要件作出了规定。1986年《民法通则》颁布，该法对涉外结婚形式要件规定模糊，因此，涉外结婚形式要件的法律适用仍然以行政规章的规定为主。1988年3月31日由民政部、中央对台工作领导小组办公室、外交部、公安部、司法部联合发布的《关于台湾同胞与大陆公民之间办理结婚登记有关问题的通知》、1997年5月8日由民政部与外交部联合发布的《出国人员婚姻登记管理办法》、1998年12月10日民政部发布的《大陆居民与台湾居民婚姻登记管理暂行办法》、2003年国务院颁布的《婚姻登记条例》，这些行政法规对涉外婚姻形式要件与法律适用作出了规定。

我国调整涉外婚姻行政规章的主要内容为：①中国公民和外国人在中国境内结婚，申请结婚登记的男女双方必须遵守《中华人民共和国婚姻法》和相关法律规定。②外国人和外国人在中国境内登记结婚，符合《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）的规定，可予办理结婚登记。为了保证婚姻登记的有效性，婚姻当事人需要提供本国法律关于在国外办理结婚登记有效的法律文本或者主管部门出具的婚姻登记效力证明。外国人之间在我国境内缔结婚姻，其实质要件和形式要件均须符合我国的法律规定。③在条约或互惠基础上，我国承认领事婚姻，外国人在其本国驻华使、领馆成立的婚姻为有效。但在我国境内办理领事婚姻，并不免除当事人双方遵守我国《婚姻法》和其他法律的义务。④华侨、港澳台同胞同内地公民在内地登记结婚，适用《婚姻法》和《婚姻登记条例》，需要提交证件和证明材料。⑤申请结婚的男女双方均为华侨，符合我国法律规定的结婚条件，驻在国法律允许，我国在驻在国的使领馆可为他们办理结婚登记。⑥在国外合法居留6个月以上未定居的中华人民共和国公民，居住国承认领事婚姻的，可到我国驻该国使领馆申请登记结婚，适用我国法律。出国人员中的现役军人、公安人员、武装警察、机要人员和其他掌握国家重要机密的人员，不得在我国驻外使领馆和居住国办理结婚登记。⑦外国人和外国人在中国境外结婚，其婚姻效力的承认，重叠适用我国法律和当事人本国法。

2.相关结婚形式要件法律适用立法

我国涉外结婚法律适用立法起始于1986年《民法通则》第147条的规定，该条规定没有明确适用范围，没有明确调整的对象除涉外结婚实质要件外是否涵盖形式要件。学者们在学理上对该条规定进行了扩张解释，认为结婚实质要件和形式要件均适用婚姻缔结地法律符合立法本意。中国公民和外国人结婚包括在中国境内结婚和在中国境外结婚两种情况，在中国境内结婚适用中国法律，按照对等原则，在外国结婚可以推论出适用婚姻缔结地法律。

《民法通则》第147条规定周延性不足，对涉外婚姻的法律适用仅规定了“中华人民共和国公民和外国人结婚”一种情况，未能覆盖其他类型的涉外结婚，存在立法缺漏，需要进行完善。2010年《法律适用法》弥补了《民法通则》的不足，对涉外结婚形式要件法律适用作出了规定，“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效”。^[22]该规定较《民法通则》的规定有了长足的进步：首先，涉外结婚形式要件法律适用与涉外结婚实质要件法律适用分割，不再二者不分适用同一规则，增强了法律适用的针对性。其次，在袭用属地原则基础上增加了属人原则。“结婚手续”指的是结婚程序或者结婚方式，结婚手续适用婚姻缔结地法律，符合“场所支配行为”规则。《法律适用法》扩大了婚姻形式要件的法律适用范围，对婚姻形式要件符合一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，我国均认定具有法律效力。最后，在婚姻形式要件法律适用上，采用无条件选择性法律适用规范，规定复数连接点指引准据法，只要符合3个连接点指引的法律之一的，结婚手续即为合法有效。

3.中国的领事婚姻

我国驻外使领馆与世界多数国家驻外使领馆一样，为本国在驻在国公民办理领事婚姻。我国驻外使领馆办理领事婚姻的依据是《维也纳领事关系公约》、双边领事条约和国内法的规定。1979年7月3日，中国政府向联合国交存“未附保留条款”的《维也纳领事关系公约》加入书，该公约同年8月1日对中国生效。自1959年1月27日中国政府与德意志民主共和国签订第一个领事条约起，^[23]至2018年底，中国政府与外国政府签订了48个双边领事条约（协定），除与德国、美国、伊拉克、加拿大、尼日利亚5国签订的条约（协定）未涉及领事登记外，与其他43个国家签订的条约（协定）均有“婚姻登记”的规定。例如，《中华人民共和国和印度共和国领事条约》第 10 条第 1款第 4 项规定：领事官员在领区内有权“根据派遣国法律为双方均为派遣国国民者办理结婚手续和离婚注册，但以不违反接受国法律规章为限”。我国尚未以法律形式对领事婚姻作出规定，国内立法主要是行政规章，例如，2003年10月1日施行的《婚姻登记条例》第19条规定，“中华人民共和国驻外使（领）馆可以依照本条例的有关规定，为男女双方均居住于驻在国的中国公民办理婚姻登记”。

我国领事婚姻采用以下原则：

第一，对等原则。各国对领事婚姻持不同态度，世界上有80多个国家允许领事婚姻登记，近40个国家不承认领事婚姻，20多个国家附条件承认领事婚姻。我国对领事婚姻采取对等原则，若外国承认领事婚姻，我国驻该国使领馆办理领事婚姻登记，允许该国在我国开展领事婚姻业务，反之，我国驻外使领馆不办理领事婚姻登记。对在不承认领事婚姻国家办理的领事婚姻登记，实践中与该国协商解决。

第二，国籍国原则。我国驻外使领馆办理领事婚姻登记，原则上要求双方当事人均为我国公民。我国驻外使领馆是否办理中国公民与第三国公民之间的领事婚姻登记，现行立法和领事婚姻实践抵触。《维也纳领事关系公约》对领事婚姻当事人是否必须都是派遣国公民未做具体规定，我国对外签订的48个中外双边领事条约（协定）对此规定不一，多数规定领事条约原则上允许“领事有权办理派遣国公民之间的婚姻登记”，中国与匈牙利、朝鲜、玻利维亚签订的领事条约规定申请领事婚姻登记的男女双方须是派遣国公民，中国和意大利领事条约、中国和越南领事条约规定，“领事有权办理派遣国公民之间或派遣国公民与第三国公民之间的婚姻登记”。我国《婚姻登记条例》采取居住地原则，规定中国驻外使（领）馆可为男女双方均居住于驻在国的中国公民办理婚姻登记。根据我国法律规定，在驻在国同意的情况下，我国驻外使（领）馆可以为中国公民之间或中国公民与第三国公民之间办理婚姻登记。我国领事婚姻登记的实践与我国立法并不一致，实践中，我国驻外使（领）馆仅为双方当事人均是中国公民的申请人办理婚姻登记。

我国驻外使（领）馆不受理我国公民与驻在国公民之间的领事婚姻申请，我国有条件地承认外国驻华使（领）馆办理的一方为派遣国公民，另一方为第三国公民的结婚登记，对一方为派遣国公民，另一方为中国公民的领事婚姻不予承认。