涉外同性婚姻承认政策研究

婚姻的本质是异性之间的结合，是男女之间感情的社会认同，是人类繁衍的基础。随着社会的发展，婚姻悄然发生异变，同性之间的婚姻在越来越多的国家和地区出现，并为越来越多的国家和地区认可。对于同性婚姻，不同国家和地区、不同民族及不同宗教采取了不同的态度，可分为允许、反对和不认可、不禁止三种情况。允许同性婚姻的多为欧美国家，以丹麦、荷兰为代表；强烈反对同性婚姻的多为伊斯兰教国家和非洲国家，以法律形式规定同性婚姻或者同性恋违法的国家和地区有76个，其中沙特阿拉伯、伊朗、毛里塔尼亚、苏丹、也门、尼日利亚、索马里等国家和地区认为同性恋是最严重的犯罪，对同性恋者处以极刑。^[6]孟加拉、马尔代夫、不丹、乌干达等国家和地区认为同性婚姻是犯罪，使用刑罚手段处罚同性恋者。在两个极端之间，存在一个灰色地带，即法律上不承认、实践中不禁止事实同性婚姻，我国即属这种类型国家。

禁止同性婚国家存在是否承认境外同性婚问题。一般而言，在婚姻缔结地合法缔结的有效婚姻，其他国家应予承认，但同性婚有其特殊性，依婚姻缔结地法有效成立的同性婚，反对同性婚国家一般不予承认。2018年初，俄罗斯一起处罚在哥本哈根缔结同性婚姻当事人的案例反映出这种态度。

2018年1月4日，俄罗斯两名男同性恋者沃伊采霍夫斯基和斯托茨克在哥本哈根登记结婚。为使其婚姻在俄罗斯得到承认，两人回到莫斯科后于2018年1月25日向莫斯科一家民政服务中心提交了相关材料，请求确认婚姻效力。工作人员在不到10分钟的时间里就在二人护照的婚姻状况一栏上盖章，承认这一同性婚姻。俄罗斯媒体广泛报道了这一事件。1月27日，俄罗斯警方认为同性婚姻违反俄罗斯法律，注销了沃伊采霍夫斯基和斯托茨克的婚姻登记。1月28日，警方以“蓄意破坏证件罪”对两人提起诉讼，法院宣布二人护照失效，罚款3万卢布，承办婚姻登记的办事员和直接领导被解雇。

俄罗斯婚姻法没有明文禁止同性婚姻，同性恋者据此主张在国外缔结的同性婚姻并没有违反俄罗斯法律，应该得到承认。莫斯科婚姻登记处认为：俄罗斯婚姻法规定，必须是异性的男女双方在自愿基础上才能登记结婚，该规定是强制性规定，不得违反。俄罗斯法律承认的婚姻仅为异性婚姻，而非同性婚姻。这次婚姻登记事件发生后，俄罗斯国家杜马着手修改婚姻法，明确在国外登记的同性婚姻在俄罗斯不予承认。

俄罗斯之所以惩罚沃伊采霍夫斯基、斯托茨克、承办婚姻登记的办事员和民政服务中心领导，是因为该事件当事人利用同性婚姻承认这种方式在国内公开宣传同性恋，严重挑战了俄罗斯法律，严重败坏社会伦理道德，是试图利用这一事件在俄罗斯法律上打开一个缺口，让同性婚姻在俄罗斯实现合法化。俄罗斯坚决反对同性婚姻合法化的另一个重要原因是同性婚会进一步导致人口减少，这对出生率低迷的俄罗斯是灾难。俄罗斯鼓励生育，现实情况是需要增加人口，政府不可能对同性恋持支持态度。宗教也是俄罗斯反对同性婚姻的原因，俄罗斯境内最大的教派东正教是基督教中比较保守的一支，强烈反对同性恋。俄罗斯地域广袤，族群众多，不同地区对同性婚姻态度也有差异，在车臣等地区民风更为保守，存在迫害同性恋人群的地下组织。^[7]

我国的立法与俄罗斯相同，明确规定结婚是异性之间的结合，法律上不承认同性婚，实践中不认可同性婚。2014年，一位在美国旧金山定居的中国男性公民依据美国法律与一位美籍男性公民在加利福尼亚州“同性结婚”。为了在中国购买房产，双方当事人到中国驻旧金山领事馆要求为二人的“结婚文书”进行领事认证。中国不承认“同性婚姻”登记具有法律效力，领事馆拒绝为其办理领事认证手续。^[8]我国对同性婚的态度比俄罗斯宽容，允许同性恋者在中国境内举行婚礼，2014年9月6日，美国公民张志鹄与英国驻上海总领事戴维绅在英国驻华大使的见证下缔结了婚姻。^[9]英国同性婚合法，2014年3月英国修订的《婚姻法案》规定“同性结婚合法，并与异性结婚享有同等权益”，成为世界上第16个正式承认“同性婚姻”的国家。自2014年6月起，英国在24个国家使领馆开始办理“同性结婚”登记业务，英驻华使馆是其中之一。^[10]我国不承认同性婚，我国驻英国领事馆不能为在英国的中国公民办理“同性婚姻”登记，根据对等原则，英国驻我国领事馆同样不能办理同性婚姻登记，但我国对外国领事在我国见证同性婚未加限制。

我国法律没有规定是否承认境外同性婚，实践中采用变通做法，变相承认。2007年12月，荷兰向中国外交部通报拟派遣外交人员名单，其中一男性在配偶一栏注明配偶为男性，显然该外交官是同性结婚。我国同意派遣该外交官来华，但要求该外交官的配偶不能以配偶身份来华，允许其以该外交官的兄弟身份来华。(www.xing528.com)

同性婚是否应当在法律上得到承认，学界存在不同的观点。力挺同性婚姻的学者李银河多次委托全国人大代表向全国人大会议提交同性婚姻合法化提案，提出同性恋不违反中国法律，同性恋者也有结婚的需求，与其他中国公民一样，应当对婚姻享有同等权利。^[11]在现行法律制度下，此类提案显然不能通过，但提案提出的同性恋者的权益保护问题已不容忽视。婚姻法学者夏吟兰认为“现阶段彻底否定传统婚姻制度，赋予同性婚姻与异性婚姻同等的法律地位不符合我国国情，比较地看，采取民事伴侣制度具备较强的现实性和可行性”。^[12]法学界多数学者认为同性婚姻破坏传统婚姻体系，逆悖几千年流传下来的儒家伦理道德，违反公序良俗和社会秩序，应坚持传统的男女结合的异性婚姻。婚姻法学者杨大文认为，婚姻是一男一女异性的结合，而这种结合不能被打破，在我们国家可以对同性恋者更宽容一些，但这并不表示对同性婚姻宽容。^[13]学者李宏认为中国有阴阳之道的传统哲学思想，传宗接代的传统婚姻观念，严格的儒家伦理秩序和根深蒂固的两性婚姻制度，因此我国不应在法律上认可同性婚姻。^[14]

台湾地区作为中华人民共和国一个特殊的法域，已经承认同性婚姻合法化。^[15]2017年5月24日，台湾公布大法官释字748号“释宪”文，改变了不承认同性婚姻的立场，认定现行所谓“民法”中“同性间不能成立法律上婚姻关系”的规定与“台湾地区宪制性规定”第22条“保障人民婚姻自由”及第7条“保障人民平等权”规定相抵触，要求“立法院”两年内完成相关法律的修正或制定。若逾期未完成，相同性别恋者可直接向台湾地区户政机关办理结婚登记。^[16]2019年2月21日，台湾“行政院”通过“‘司法院’释字第748号解释施行法”草案，成为亚洲第一个承认同性婚姻合法化的地区，台湾地区承认同性婚合法化的法律与不承认同性婚姻的大陆、香港和澳门地区法律形成区际法律冲突。目前，尚未出现台湾与大陆、香港和澳门居民之间的同性婚姻，区际法律冲突呈现法律规定不同的静态层面，但面临着是否承认台湾的同性婚问题。

2018年4月26日，泰国政府宣布通过立法将同性民事伴侣关系（Civil Partnership）合法化，这一举措使得泰国成为中国台湾地区之后的亚洲第二个承认同性伴侣关系的国家（地区）。2018年12月25日，泰国政府宣布“经内阁会议商议决定，政府批准同性婚姻合法化”。中国台湾是亚洲第一个通过同性婚姻合法化法律的地区，但台湾“同性婚法案”于2019年5月24日施行，泰国2018年12月通过同性伴侣合法化法律，泰国事实上成为亚洲第一个承认同性伴侣关系的国家（地区）。

我国现行法律制度下给予同性伴侣以合法婚姻地位的条件和时机都不成熟，但我们不能不对同性恋群体的要求给予足够的重视。结婚权利是基本人权，法律应当予以保障。尽管同性恋与社会大多数人的观念格格不入，但给予同性恋者以宽容是基本人权要求。现阶段我国法律规定婚姻是异性之间的结合，间接否定了同性婚姻。我国已经融入了国际社会，在欧美国家同性恋合法化，同性婚姻已为法律承认的国际背景下，应当考虑同性恋群体的婚姻合法化，创设一种既符合国情，又能为同性恋群体接受的法律制度。丹麦创立的同性伴侣模式可以借鉴，这种模式对婚姻法律制度冲击程度较小，易于被社会接受。

对在国外缔结的同性婚姻，不应采用俄罗斯一概否认的处理方式。同性婚姻在境外合法缔结，如果一方当事人为我国公民，法律后果必然及于我国。若均以公共秩序保留、强制性规定法律制度或者法律规避为由拒绝承认在境外合法缔结的同性婚姻，同性婚姻当事人应该得到的权益落空，正当权利遭受侵害时将无处寻求法律救济，这种歧视同性婚恋的做法已不为现代社会所认同。