涉外民事关系法律适用法实施研究成果

（一）结婚实质要件法律适用的立法

结婚实质要件是指结婚必须具备的条件和必须排除的条件。多数国家法律规定的结婚必须具备的条件大同小异：①双方自愿；②符合法定婚龄；③双方当事人为异性且与他人没有婚姻关系；④男女双方没有近亲关系。结婚必须排除的条件：①患有禁止结婚疾病的人不能结婚，隐瞒病情结婚婚姻可撤销。2020年发布的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1053条规定一方患有重大疾病应当在结婚登记前如实告知另一方，不如实告知另一方可以向人民法院请求撤销婚姻。②限制具有特定身份的人与外国人结婚。③多数国家禁止或者限制同性结婚。

结婚实质要件的法律适用，各国立法和实践有所不同。有的国家采用属地原则，适用婚姻缔结地法律。2001年《立陶宛共和国民法典》第1.25条规定：“夫妻双方的行为能力及结婚的其他条件，依立陶宛共和国法律”。有的国家采用属人原则，适用当事人属人法。2009年《奥地利关于国际私法的联邦法》第17条第1款规定，“结婚的要件以及婚姻无效与解除婚姻的要件，均依照许婚各方的属人法判定”。有的国家采用混合原则，适用婚姻缔结地法和当事人属人法。2004年《卡塔尔国民法典》第13条规定，“结婚的实质要件，如结婚能力，意思表示的效力以及是否存在禁止结婚的法定情形，适用拟结婚各方在结婚时的国籍国法。如果拟结婚的一方当事人在结婚时为卡塔尔人，只要不涉及婚姻能力要件，仅适用卡塔尔法律”。20世纪下叶以来，结婚实质要件的法律适用发生了明显转变，越来越多的国家抛弃了婚姻缔结地法律的适用转而适用当事人的属人法。

（二）结婚实质要件法律适用的理论

结婚实质要件适用当事人属人法。其因由为一些国家认为婚姻属于人的身份关系。大陆法系国家属人法是国籍国法，结婚适用当事人国籍国法，英美法系国家属人法是住所地法，结婚适用当事人住所地法。婚姻实质要件适用当事人属人法，可以减少“移住婚姻”（migratory marriage）的产生，消除法律规避现象。当事人依属人法在其他国家缔结的婚姻能得到本国或住所地国家的承认和保护，而当事人通常又与自己本国或住所地国家存在较多或固定联系，故适用属人法是合理的。当然，当事人到外国缔结婚姻，适用属人法可能会与缔结地国家的公共秩序发生抵触而对结婚造成障碍；如果本国人已经长期居住在外国，结婚仍然受制于本国法也不适宜。(www.xing528.com)

在采用结婚实质要件适用当事人属人法国家中，其要求不尽相同。①结婚适用当事人双方共同经常居所地法、共同国籍法或共同住所地法，《法律适用法》第21条如此规定。②适用男方属人法。在男权主义国家曾经出现过此类规范，现在采用此规则的国家踪迹难见，女性地位提高，男女平权，此类规范已无市场。③适用当事人双方各自的属人法。男方属人法确定男方是否具备结婚的实质要件，女方属人法确定女方是否具备结婚的实质要件，双方各依其属人法均具备结婚实质要件，可以缔结有效婚姻。1902年海牙《婚姻法律冲突公约》第1条开宗明义规定，“缔结婚姻的权利依当事人各该本国法的规定……”，德国、日本、意大利、罗马尼亚等国家采用这种做法。④同时适用当事人双方的属人法。结婚实质要件须同时符合双方当事人的属人法，缔结的婚姻有效。⑤适用内国法。结婚的当事人有一方为内国公民，或者在内国有住所或习惯居所，适用内国法。

结婚实质要件适用婚姻缔结地法仍为一些国家所采用，其理论依据为：①婚姻是一种契约关系，契约缔结要符合“场所支配行为”规则，故应适用缔结地法律。②各国关于结婚实质要件的规定多具有强制性，适用婚姻缔结地的法律有利于维护该地的公共秩序。③结婚适用婚姻缔结地法律简便易行，方便婚姻当事人了解和适用。④依据婚姻缔结地法有效成立的婚姻，其他国家视为既得权给予承认，体现了对当事人正当权益的保护，有利于婚姻效力的稳定。^[3]结婚适用婚姻缔结地法的弊端是会给当事人提供规避法律的机会，使在本国不能成立的婚姻因移到另一国缔结就可以成为有效婚姻，当事人结婚以后又不在婚姻缔结地定居生活，导致“移住婚姻”的产生。

结婚实质要件混合适用婚姻缔结地法和当事人属人法的目的在于保障婚姻的有效性。采用混合原则又分为两种情况：①结婚重叠适用婚姻缔结地法和当事人属人法，只有同时符合婚姻缔结地法和当事人属人法的婚姻为有效。结婚同时适用婚姻缔结地法和当事人属人法，对结婚实质要件从严掌控，能够有效地避免“跛脚婚姻”（limping marriage），但对婚姻的成立有阻碍作用，与尽量使婚姻有效的社会发展趋势逆悖，已经很少有国家采用该规则。②结婚选择适用婚姻缔结地法和当事人属人法，只有符合婚姻缔结地法或者当事人属人法之一的，婚姻为有效。1987年《瑞士联邦国际私法》第44条规定：在瑞士结婚的实质要件依瑞士法律；外国人之间结婚如果不符合瑞士法律规定的要件，但只要其中一方当事人的住所地法律认为有效，则该婚姻仍可缔结。选择适用婚姻缔结地法或者当事人属人法可能产生“跛脚婚姻”之不足，但能够促进婚姻的成立，符合社会发展方向，接受这一法律适用规则的国家逐渐增多。实行混合制适用原则的目的在于弥补单纯适用婚姻缔结地法或单纯适用当事人属人法所存在的不足，或者追求结婚的质量或者促使婚姻成立，每一个国家可以根据本国国情作出选择。