以物抵债的司法认定效力

下面，我们以最高人民法院公告的几则案例来看一下在司法实践中如何认定以物抵债的法律效力。

（一）债务未届清偿期的以物抵债约定无效

案例49

朱某与某公司签订商品房买卖合同后第二日，某公司向朱某借款1100万元，为保证还款，朱某与该公司约定用公司开发的某小区14套商铺作抵押，抵押方式为和某公司签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票。双方约定如某公司偿还借款，朱某将抵押手续（合同、发票、收据）退回某公司；如到期不能偿还借款，某公司以抵押物抵顶借款。还款期限届满后，某公司未能还款。故朱某诉至法院请求确认双方签订的14份《商品房买卖合同》有效，判令某公司履行商品房买卖合同。

一、二审法院支持了原告的诉讼请求。某省高级人民法院再审认为：本案属于民间借贷合同关系而非商品房买卖合同纠纷，并认为《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，应属无效，判决撤销一、二审判决，驳回朱某诉讼请求。最高人民法院再审并作出判决认为：本案双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系。案涉14份《商品房买卖合同》和《借款协议》属并立又有联系的两个合同，均为依法成立并已生效的合同。同时《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，即借款到期，某公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》不再履行；借款到期，某公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》。关于《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方（某公司）将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定并非法律上禁止的流押条款，判决撤销省高级人民法院再审判决，维持二审判决。^[22]

对于本案，虽然最高人民法院的再审判决认为房屋买卖合同有效，但是依据《九民纪要》第45、71条的规定，该判决是不妥当的。

依照《九民纪要》第45条规定，当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。《九民纪要》第71条第1款规定，债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。2020年《民间借贷司法解释》第23条第1款规定，当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。

依据上述规定，本案虽然双方当事人约定债务履行期限届满房产归债权人，但该约定无效，更不产生物权效力，法院应当向原告释明，应当按照借贷关系主张权利，如果原告仍不变更诉讼请求，法院应当是驳回原告诉讼请求，但原告仍享有债权，仍可就原借贷关系主张权利，并可以主张对合同之下的财产拍卖、变卖、折价偿还债权。

（二）债务履行期限届满，借款转为购房款，有效，但只产生债的法律效力

案例50

陈某向廖某借款4.5万元，约定5日后偿还。到期后因债务无法清偿，双方达成房屋买卖合同，约定借款转为购房款，但只有陈某在《存量房屋买卖合同》上签字，陈某向廖某出具收到5万元购房款的收条。后陈某将房屋产权证及钥匙交予廖某，但未办理房产过户登记。2011年，廖某诉至法院，要求办理过户手续。

一审法院认为：双方间的房屋买卖合同关系已经成立。该合同关系系双方真实合意，双方均应自觉履行，判决陈某应协助廖某办理房产交易手续。二审法院经审理认为：双方之间存在的是借贷关系，廖某就诉争房屋主张的房屋买卖合同关系，因物权尚未转移，故不成立，判决撤销原判，驳回廖某的诉讼请求。^[23]

上述案例发布于2014年，但最高人民法院于2016年发布的72号指导案例否定了上述案例的裁判思路。下面来看72号指导案例。

案例51

汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚与彦海公司于2013年先后签订多份借款合同，通过实际出借并接受他人债权转让，取得对彦海公司合计2.6亿元借款的债权。为担保该借款合同履行，四人与彦海公司分别签订多份商品房预售合同，并向当地房屋产权交易管理中心办理了备案登记。该债权陆续到期后，因彦海公司未偿还借款本息，双方经对账，确认彦海公司尚欠四人借款本息361398017.78元。双方随后重新签订商品房买卖合同，约定彦海公司将其名下房屋出售给四人，上述欠款本息转为已付购房款，剩余购房款38601982.22元，待办理完毕全部标的物产权转移登记后一次性支付给彦海公司。汤龙等四人提交与彦海公司对账表显示，双方之间的借款利息系分别按照月利率3%和4%、逾期利率10%计算，并计算复利。

本案上诉到最高人民法院后，最高人民法院认为：本案争议的商品房买卖合同签订前，彦海公司与汤龙等四人之间确实存在借款合同关系，且为履行借款合同，双方签订了相应的商品房预售合同，并办理了预购商品房预告登记。但双方系争商品房买卖合同是在彦海公司未偿还借款本息的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定。民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。本案双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，亦不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定。尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意。彦海公司所持本案商品房买卖合同无效的主张，不予采信。^[24]

对于双方当事人原先为借贷民事法律关系，在债务履行期限届满后又将借款转化为购房款的，依据72号指导案例，人民法院应当认定转化后的房屋买卖法律关系成立，但是仍不能产生物权效力，当事人仍然应按照合同约定，向被告主张履行合同义务，即交付房屋，办理过户登记等。

同时《九民纪要》第44条规定进一步肯定该种情形下的债权行为效力，即当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。

（三）名为商品房买卖合同，实为民间借贷，按借贷法律关系认定

案例52

某开发公司与吴某签订《商品房买卖合同》，约定吴某以4960万元总房款购买开发公司的预售房屋。同日，双方签署《回购协议》，约定开发公司“欲将回购”吴某所购商品房，回购款须在原购房款之外，按每1个月增加100万元的标准计算。随后，双方办理了《商品房买卖合同》的备案登记手续，吴某向开发公司汇款，开发公司出具收到4960万元的借条，并为吴某开具部分发票。后吴某诉请开发公司履行回购协议，偿还本金4960万元及利息。

一、二审法院均认为：开发公司与吴某签订《商品房买卖合同》与《回购协议》，并非以取得案涉房屋所有权为目的，而是为了实现资金融通。《商品房买卖合同》不过是为了担保吴某债权的实现。双方之间真实的法律关系是民间借贷。判决开发公司偿还吴某4960万元本金及利息，利息按同期中国人民银行贷款基准利率的4倍计算。^[25]

本案中，原被告双方之间名为房屋回购，实际为民间借贷，因此应当按照债的法律关系处理。

（四）让与担保不产生物权效力

案例53

某开发公司为偿还严某等5人的340万元到期借款，与杨某签订商品房买卖合同，约定杨某购买开发公司1400余平方米的53间商铺。在杨某付全款后，开发公司撤销了与严某等5人的购房备案登记，而办理了与杨某的购房合同备案登记。同时，开发公司向杨某账户汇入61.1万元，其称系借贷利息，另向杨某开具购房发票，但未将发票原件交付杨某，后又在税务部门做了缴销。2008年，杨某诉请开发公司交付房屋。

一、二审法院均认为：商品房买卖合同有效，被告应当履行交付商品房义务。最高人民法院再审认为：开发公司与杨某之间应为借贷关系，书面借款合同并非认定债权债务关系不可缺少的要件。双方签订商品房买卖合同并办理备案登记行为，足以认定双方之间成立了一种非典型的担保关系。杨某作为债权人，可以适当方式就合同项下商铺主张权利，以担保其债权的实现。但其请求直接取得案涉商铺所有权的主张，违反了《物权法》关于禁止流质的规定，不予支持，判决驳回杨某诉讼请求。^[26]

从该判决中我们可以看出，最高人民法院首先认定原告杨某与被告开发商之间的房屋买卖不是其真实意思表示，该合同的真实的意思表示是为借款提供担保；其次，该合同中所约定交付房屋属于被法律禁止的流押故而无效，原告不能依据该约定要求被告交付房产，因此原告的诉讼请求不能支持；最后，最高人民法院认为，双方当事人约定的该种担保方式为非典型担保，可以适当方式就合同项下商铺主张权利，以担保其债权的实现。这里的“适当方式”指的是《九民纪要》第71条所规定的让与担保，即虽然交付房产的约定无效，但是其他部分仍然有效，原告可以请求对合同项下的财产进行拍卖、变卖、折价，偿还债权。

上述案例均发生在《民法典》和《担保制度的解释》实施之前。《民法典》第388条和《担保制度的解释》第68条进一步统一并细化了让与担保制度的内容。

《民法典》第388条第1款规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。其中的“其他具有担保功能的合同”指的就是包括让与担保在内的非典型性担保合同。(www.xing528.com)

《担保制度的解释》第68条是关于让与担保制度的详细规定，其共有三款。第1款规定，债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照《民法典》关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。第2款规定，债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照《民法典》关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。第3款规定，债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第2款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照《民法典》第146条第2款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。

依照《民法典》第388条及《担保制度的解释》第68条的上述规定，在以物抵债合同中约定将财产转移至债权人名下的可以被认定为让与担保，该合同有效，但不发生物权变动效力，债权人可以参照《民法典》关于担保物权的规定，财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿。

【注释】

[1]葛云松：《〈侵权责任法〉保护的民事权益》，载《中国法学》2010年第3期，第38页。

[2]该案例刊载于《最高人民法院公报》2016年第11期。

[3]该案例根据最高人民法院指导案例15号——徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案［（2011）苏商终字第0107号］改编。

[4]本案根据江苏省宿迁市中级人民法院（2017）苏13民终1980号民事判决书编写。

[5]本案根据山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民终7444号民事判决书编写。

[6]本案根据鄂州市华容区人民法院（2018）鄂0703民初65号民事判决书编写。

[7]本案根据最高人民法院（2008）民二终字第91号民事判决书编写。

[8]本案例根据邹城市人民法院（2016）鲁0883民初2940号民事判决书编写。

[9]本案根据广德县人民法院（2017）皖1822民初4277号民事判决书编写。

[10]本案根据安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初8937号民事判决书编写。

[11]本案根据江苏省淮安市中级人民法院（2018）苏08民公初1号民事判决书编写。

[12]本案根据浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初1126号民事判决书编写。

[13]本案根据上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初43089号民事判决书编写。

[14]本案根据昌图县人民法院（2018）辽1224刑初80号刑事判决书编写。

[15]参见李小华：《意思表示瑕疵类型化分析》，载《法制与社会》2008年第26期，第11～12页。

[16]梁慧星：《关于民法典分则草案的若干问题》，载《法治研究》2019年第4期，第8页。梁慧星教授在上海市高级人民法院举办“名人大讲堂”系列讲座第三讲“关于民法典分则草案的若干问题”时提出该观点。2019年12月15日，梁慧星教授在西南政法大学深圳校友会成立十周年纪念大会上再次提出该问题。

[17]孙宪忠：《关于无权处分问题的几点看法》，载中国法学网，http：//iolaw.cssn.cn/bwsf/201912/t20191223_5063741.shtml？from=timeline，最后访问日期：2020年2月2日。

[18]参见中国民法典立法研究课题组：《中国民法典草案建议稿》（第2版），法律出版社2011年版，第6页、第22～23页。

[19]参见朱广新：《民事行为能力制度的立法完善——以〈中华人民共和国民法总则（草案）〉为分析对象》，载《当代法学》2016年第6期，第9页。

[20]本案例根据最高人民法院指导案例33号——瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油有限公司等确认合同无效纠纷案［（2012）民四终字第1号］编写。

[21]《九民纪要》第44条：当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。

[22]该案例刊登于《最高人民法院公报》2014年第12期。

[23]最高人民法院民一庭：《债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定》，载《民事审判指导与参考》（2014年第2辑·总第58辑），人民法院出版社2014年版，第121页。

[24]该案例摘选自最高人民法院72号指导案例部分内容。

[25]最高人民法院民一庭：《是民间借贷还是商品房买卖》，载《民事审判指导与参考》（2014年第2辑·总第58辑），人民法院出版社2014年版，第96页。

[26]《裁判文书选登：广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案》，载《民事审判指导与参考》（2014年第2辑·总第58辑），人民法院出版社2014年版，第192页；另见《意思与表示不一致时，对法律关系性质的司法认定——广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷申请再审案》，载《立案工作指导》（2013年第4辑·总第39辑），人民法院出版社2014年版，第55页。