限制民事行为能力人的有效民事法律行为及其借鉴意义

（一）无效民事法律行为类型

1.无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施的民事法律行为

《民法典》第144条规定，无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。第145条第1款规定，限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。《民通意见》第6条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。

《民法典》第144条却将无民事行为能力人所实施的全部民事法律行为的效力规定为无效。因此从立法字面意义看，无民事行为能力人无论实施何种民事法律行为都应是无效的。从理论角度而言，无民事行为能力人不能表达自己的意思，因而其所为的民事法律行为是无效的。但是无民事行为能力人所实施的日常生活中简单的民事法律行为，如5岁儿童自己乘坐公交车投币、6岁儿童放学后替妈妈买酱油、7岁儿童放学后买一支铅笔等行为明显也是民事法律行为，其是否有效？根据日常生活经验，这些行为仍然是有效的。对此问题，在《民法总则》的制定过程中就发生过争议。如梁慧星教授负责的《中国民法典草案建议稿·总则编》建议取消无民事行为能力类别^[18]，也有一些学者认为“无民事行为能力制度既无法克服无民事行为能力制度的固有缺陷，又严重与加强儿童、成年精神障碍者权益保护的人权发展现状相脱离，充满无视法理时代变迁、不顾世界最新立法趋势固执地沿袭旧法的保守气息”，故明确提出废除该制度^[19]。而且在司法实践中，只要无民事行为能力人实施的日常生活中简单的民事法律行为不伤害自身的健康和利益，也不会被认定为无效。

当然无民事行为能力人所实施的复杂的合同行为、抛弃、立遗嘱等单方民事法律行为一概无效。

2.通谋虚伪行为

案例44

2012年底，正拓公司对民生银行有7000余万元的逾期贷款无法归还。罗某某向民生银行南昌分行工作人员提出，由有色金属公司向上海红鹭公司购买阴极铜，以商业承兑汇票形式支付货款；再由红鹭公司持该票据向民生银行南昌分行申请贴现，罗某某承诺会确保红鹭公司将所得贴现款用于归还正拓公司的逾期贷款。2012年9月，民生银行南昌分行与有色金属公司、正拓公司签订协议，进行商业汇票贴现，由罗某某与其妻陶某某承担连带保证责任。之后，有色金属公司向红鹭公司开具票面金额为1.1亿元的商业承兑汇票，罗某某等与民生银行南昌分行签订《担保合同》，民生银行南昌分行办理商业承兑汇票贴现业务，向红鹭公司支付1.04亿元贴现款。正拓公司所欠民生银行南昌分行的逾期贷款已用票据贴现款归还，其余贴现款亦被罗某某实际使用。2013年6月，票据到期，民生银行南昌分行向有色金属公司账户扣收余款遭拒付。此后，民生银行南昌分行向出票人（承兑人）有色金属公司、贴现申请人红鹭公司多次催收，均遭拒。由此引发纠纷。此后，上海市黄浦区人民法院作出刑事判决，认定有色金属公司、罗某某犯骗取贷款罪。后民生银行南昌分行起诉有色金属公司、红鹭公司及保证人罗某某、陶某某等。此案一审判决后，当事人不服上诉到最高人民法院。最高人民法院（2017）最高法民终41号民事判决书认为：

民生银行南昌分行与有色金属公司在本案中的真实意思表示是借款；案涉票据活动是各方通谋虚伪行为，所涉相关民事行为应属无效，民生银行南昌分行依法不享有票据权利；本案应按虚假意思表示所隐藏的真实法律关系处理。

关于通谋虚伪，最高人民法院认为：首先，有色金属公司与民生银行南昌分行均明知本案票据开立、贴现及系列合同签订的真实意思表示是借款，只是就民生银行南昌分行而言，其上述行为的主要目的在于能够实现正拓公司归还其逾期贷款，而有色金属公司的目的则除了用该笔借款归还正拓公司的逾期贷款外，还能够再继续获得一部分借款以解决其资金困难问题。其次，对于红鹭公司而言，虽按其所述，其系出于赚取差价签订了案涉合同及相关文书，红鹭公司并不知晓有色金属公司与民生银行南昌分行借新还旧、转嫁风险的真实意图，但是红鹭公司至少明知其与正拓公司、有色金属公司分别签订的《阴极铜购销合同》没有真实交易内容。故对于本案票据的签发、取得和转让不具有真实的交易关系，红鹭公司账户收到的票据贴现款的用途亦并非用于向正拓公司支付票据项下《阴极铜购销合同》的货款，有色金属公司、民生银行南昌分行、红鹭公司均属明知。三方虽然明知本案票据项下无真实交易关系，但出于不同真实目的，相互合谋实施了该票据行为，属于通谋虚伪行为。因此，本案票据活动是各方伪装行为，所掩盖、隐藏的真实行为实际是借款。根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定及2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，民事法律行为应当意思表示真实，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照相关法律规定处理。据此，本院对本案通谋虚伪的票据活动所订立的《阴极铜购销合同》及其《补充协议》《贴现宝合作协议》《贴现申请书》《担保合同》，均确认无效。虽然上述票据活动所涉合同均因属各方伪装行为而应认定为无效，民生银行南昌分行依法不得享有票据权利。

关于如何处理本案纠纷问题，最高人民法院认为：本案中，民生银行南昌分行与有色金属公司之间通谋虚伪行为隐藏的真实意思表示是借款，因此双方之间形成的真实法律关系应是借款关系。由于双方之间的借款为其真实意思表示，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，该借款行为应属有效。故有色金属公司应当向民生银行南昌分行归还上述欠款本金及利息。

最终判决江西省有色金属公司于本判决发生法律效力之日起十日内向民生银行南昌分行偿还所欠借款59536969.19元及利息，保证人罗某某、陶某某是江西省有色金属公司的关联方，明知为借贷而自愿提供保证，故二人对上述欠款本金及利息承担连带责任；罗某某、陶某某承担连带责任后有权向江西省有色金属公司追偿。

本案是最高人民法院以通谋虚伪法律规定为依据作出的第一例判决，具有借鉴意义。

《民法典》第146条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

依据上述法律规定，所谓的通谋虚伪行为是指表意人与相对人事先通谋，并一致对外作出虚假的、非自己真意的意思表示。从意思表示理论角度看，通谋虚伪行为最基本的特征是双方当事人之间欠缺效果意思。该条将民事法律行为分为两类：伪装行为，即以虚假的意思表示实施的民事法律行为因意思表示的虚假故而必然无效；被隐藏行为，即以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为根据被隐藏行为本身的性质而定，如果该被隐藏行为违反了效力性强制性规定或违反公序良俗原则，也无效，但如果被隐藏行为不存在其他无效情形，则应为有效。

《民法总则》与《民法典》中对《民法通则》中规定的“以合法形式掩盖非法目的”情形效力未作出明确规定，该情形如何处理？我们认为，首先，依照本条规定，“以合法形式掩盖非法目的”中具有“合法形式的合同”系伪装行为，应归于无效；其次，“以合法形式掩盖非法目的”中“非法目的”的合同系被隐藏行为，其效力依据相关法律规定处理，不一定仅因其具有“非法目的”就是无效的，应考察其是否违反法律、行政法规的强制性规定或公序良俗，才能决定其是否应归于无效。

3.恶意串通行为

案例45

法院经审理查明：甲公司与乙集团存在商业合作关系，因发生争议，双方《和解协议》中约定甲公司因乙集团将旗下丙公司的全部资产，包括土地使用权、建筑物和固着物、所有的设备及其他财产抵押给甲公司，作为偿还债务的担保。后因丙公司未配合进行资产抵押，甲公司申请执行。

丙公司、丁公司、戊公司的直接或间接控制人均为王某某及其妻子儿女。

2006年5月8日，丙公司将其国有土地使用权、厂房、办公楼和生产设备等全部固定资产以2569万元转让给丁公司，其中国有土地使用权作价464万元、房屋及设备作价2105万元。王某某和妻子分别作为丙公司与丁公司的法定代表人在合同上签名。

丙公司不仅未能积极配合甲公司到相关部门办理资产抵押登记，反而置双方的《和解协议》于不顾，与丁公司签订买卖合同，将本应抵押给甲公司的土地、厂房、设备等资产转让给丁公司。

丁公司在同一银行的账户转入2500万元，丙公司当日从该账户汇出1300万元、1200万元两笔款项至乙集团旗下关联公司戊公司账户，用途为往来款。

2008年2月21日，丁公司与戌公司（无自己的办公场所，借用其他公司一间办公室，成立后只买一块地，向丁公司付款569万元后无实际经营，账户上也没钱，每年财务报表都他人代做）签订《买卖合同》，将上述土地使用权及地上建筑物、设备等，总价款为2669万元，其中土地价款603万元、房屋价款334万元、设备价款1732万元卖给约定戌公司。戌公司仅向丁公司付款569万元，此后未付其余价款。

因上述系列行为，债务人丙公司已无可供执行的财产，导致无法执行，债权人甲公司遂诉至福建高级人民法院，请求确认合同无效，买受人将取得的合同项下财产返还给财产所有人。

福建高级人民法院支持了债权人的诉讼请求，最高人民法院二审维持了一审判决。

最高人民法院认为：

丙公司、丁公司、戌公司相互之间订立的合同构成“恶意串通，损害第三人利益”，主要理由是：(www.xing528.com)

1.在丙公司、丁公司的合同签订和履行过程中，关联公司的实际控制人之间系亲属关系，且王某某之妻、王某某分别作为两公司法定代表人在合同上签署。因此，可认定在签署以及履行合同过程中，买受人丁公司对债务人丙公司的状况是非常清楚的。

2.丁公司购买丙公司的资产并未根据相关会计师事务所的评估报告作价，一审法院根据债务人的资产负债表载明的固定资产价值与买卖合同中资产作价对比后发现，二者存有1000多万元的差别，据此认定存在“不合理的低价”。

丁公司在明知债务人丙公司欠债权人甲公司巨额债务的情况下，以明显不合理低价购买债务人的主要资产，足以证明其与债务人在签订合同时具有主观恶意，属恶意串通，且该合同的履行足以损害债权人甲公司的利益。

3.丁公司虽向丙公司账户转账2500万元，但该转账并未注明款项用途，且丙公司于当日将2500万元分两笔汇入其关联企业戊公司账户；同时，法院又根据丙公司和丁公司当年的财务报表，并未体现该笔2500万元的入账或支出，而是体现出丁公司尚欠丙公司“其他应付款”一亿多元。一审法院据此认定丁公司并未实际支付价款是合理的。

4.从公司注册登记资料看，戌公司成立时股东构成及股权变化的过程中可以看出，戌公司在与丁公司签订《买卖合同》时对转让的资产来源以及丙公司对甲公司的债务是明知的。

5.《买卖合同》约定的价款为2669万元，与丁公司购入该资产的约定价格相差不大。戌公司除已向丁公司支付569万元外，其余款项未付。一审法院据此认定戌公司与丁公司签订《买卖合同》时恶意串通并足以损害债权人利益，并无不当。^[20]

《民法典》第154条规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

所谓恶意串通是指实施民事法律行为的双方当事人在主观上有恶意损害他人合法权益的共同意思联络，客观上共同实施了损害国家、集体或者第三人利益的行为。从上述指导案例即可看出，在司法实践中认定双方当事人是否存在恶意串通主要从合同签订与履行的过程、各方当事人之间是否存在关联关系、是否存在“不合理的低价”、买方是否明知卖方存在巨额债务等方面来加以判断的。

通谋虚伪与恶意串通有相似之处，但不完全一致，两者存在交叉。一方面，恶意串通当然是通谋，但恶意串通之下所为的民事法律行为未必都是虚伪表示，恶意串通双方所作的意思表示有可能是真实的，比如债权人与债务人恶意串通骗取担保人担保的行为，双方真实的意思就是进行借贷，就是要担保人担保借贷。另一方面，通谋虚伪表示虽通常也是以损害第三人为目的，但却不以损害第三人为必备的要件，有时是出于人情，如子女为免父母推辞不接受，和卖方通谋假意称某贵重物品很便宜。如上可见，通谋虚伪表示与恶意串通二者存在差别。通谋虚伪表示主要考察的是当事人是否具有效果意思，而恶意串通行为，现行法是从当事人主观上有无恶意以及目的是否违法的角度去界定其效力。

4.违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为

案例46

2008年甲电大与乙公司签订《合作开发协议书》，约定甲电大出让土地使用权作为投资，乙公司以现金全额投资并独立开发建设学府铭苑；甲电大有权按约定获取2500万元人民币，教学用房、运动场的开发效益，且不承担项目开发建设风险；乙公司享有独自开发部分的土地使用权。2011年，甲电大向乙公司发出《解除函》，称因市政府决定对学校临街出让土地以招拍挂方式公开进行交易，学校已无法履行《合作开发协议书》，决定解除此协议。乙公司因此向某省高级人民法院提起诉讼，请求判令甲电大立即全面履行《合作开发协议书》。甲电大答辩称，双方签订的《合作开发协议书》性质是土地使用权转让合同，该合同违反了《国有资产评估管理办法》第三条第一项、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条、《城市房地产管理法》第三十九条，且该土地使用权没有通过招、拍、挂的方式转让，也违反了《事业单位国有资产管理暂行办法》第二十八条的规定，因此，该合作开发协议应当认定无效。

某高级人民法院判决驳回乙公司的诉讼请求。乙公司不服该高级人民法院判决，向最高人民法院提起上诉，最高人民法院判决：撤销某高级人民法院的判决；甲电大继续履行与乙公司签订的《合作开发协议书》。

最高人民法院认为，“因‘违反法律、行政法规的强制性规定’而无效的合同，是指违反了法律、行政法规中的效力性强制性规定，法律、行政法规中的管理性强制性规定不能作为认定合同无效的依据。……《国有资产评估管理办法》《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》和《事业单位国有资产管理暂行办法》系行政规章，而《城市房地产管理法》第三十九条第二项、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条为法律、行政法规中的管理性强制性规定，均不能作为认定合同无效的依据。甲电大关于合同无效的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。乙公司和甲电大之间订立的《合作开发协议书》是双方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效”。

《民法典》第153条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

所谓的“强行性规定”通常以“应当”“必须”“不得”等词语表示。从对民事法律行为效力影响角度看，强制性规定有两种类型，一类是效力性强制性规定，一类是非效力性或管理性强制性规定，只有违反效力性强制性规定的才导致民事法律行为无效。

如何区分效力性强制性规定和管理性强制性规定，在理论与实务界关于区分管理性和效力性的强制性规定较为统一的观点主要有以下几方面：

第一，法律、行政法规是否明确规定了违反该规定的民事法律行为无效。如果法律、行政法规明确规定了违反该规定的民事法律行为无效，则属于效力性规定。如《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第20条第1款规定，合营一方向第三者转让全部或部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。第4款规定，违反上述规定的，其转让无效。

另外，我们还需要注意一点，在有些情况下，违反（包括未遵循）法定的行政审批程序，民事法律行为的法律效力是未生效，而非无效。如《中外合资经营企业法实施条例》第14条规定，合营企业协议、合同和章程经审批机关批准后生效，其修改时同。再如《探矿权采矿权转让管理办法》第10条第1、3款规定，申请转让探矿权、采矿权的，审批管理机关应当自收到转让申请之日起40日内，作出准予转让或者不准转让的决定，并通知转让人和受让人。批准转让的，转让合同自批准之日起生效。

还有一种情形，就是未经行政机关核准、审批等，虽然不影响合同本身的效力，但是合同标的物不发生物权变动的效力。如著名的IPAD商标纠纷案中，苹果公司的影子公司IP公司虽然与台湾唯冠公司签订了包括唯冠公司在大陆注册的IPAD商标在内的全部商标转让合同，但是依据我国《商标法》第42条第1、4款规定，转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。因此，即便认定IP公司与台湾唯冠公司签订的商标转让合同有效，但是由于未经国家商标局核准，因而不发生商标权转让的法律效果。

第二，法律、行政法规虽然没有明确规定违反该规定的民事法律行为无效，但是违反该规定的后果是严重侵害国家、集体和社会公共利益，或严重违反公序良俗原则，该强制性规定也属于效力性规定。如在“瓦房店市泡崖乡人民政府诉大连顺达房屋开发有限公司土地租赁合同纠纷案”中，最高人民法院认为：

案涉租赁合同无效的原因在于：《中华人民共和国森林法》第十五条规定，“下列森林、林木、林地使用权可以依法转让，也可以依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件，但不得将林地改为非林地：……”。《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设……”因此，判断某项规定属于效力性强制性规定还是管理性规定的根本在于违反该规定的行为是否严重侵害国家、集体和社会公共利益，是否需要国家权力对当事人意思自治行为予以干预。土地制度是我国的根本制度，保护森林关系到国家的根本利益，违反上述规定改变林地用途，将会损害国家、集体和社会公共利益。因此，上述规定属于效力性强制性规定。本案泡崖乡政府违反上述规定将属于农民集体所有的林地租赁给顺达公司，用于军事训练，改变了林地用途，故应当认定无效。

第三，如果法律、行政法规的强制性规定仅事关当事人个人利益的，那么该规定仅仅就是为了行政管理或秩序管理需要的，此种情形一般为管理性强制性规定。

如《物权法》规定，以专利、商标等知识产权为标的进行质押的，应当签订书面合同。在司法实务中，如果双方当事人没有签订书面合同，但是确实办理了质押登记，此种情形下质押行为当然有效，而不会因没有签订书面合同就认定该质押无效。再如，在著作权法中也规定，当事人进行著作财产权转让也应当签订书面合同，但是如果当事人没有签订书面合同就将著作财产权转让，同样有效。类似强制性规定就属于只规范当事人个人行为，目的明显是为了管理需要，故而其不属于效力性规范，而属于管理性规范。

如《最高人民法院关于信用社违返商业银行法有关规定所签借款合同是否有效的答复》（法经［2000］27号函）中认为：《中华人民共和国商业银行法》第39条是关于商业银行资产负债比例管理方面的规定。它体现中国人民银行更有效地强化对商业银行（包括信用社）的审慎监管，商业银行（包括信用社）应当依据该条规定对自身的资产负债比例进行内部控制，以实现盈利性、安全性和流动性的经营原则。商业银行（包括信用社）所进行的民事活动如违反该条规定的，人民银行应按照《中华人民共和国商业银行法》的规定进行处罚，但不影响其从事民事活动的主体资格，也不影响其所签订的借款合同的效力。

还有，最高人民法院在“河南花园置业有限公司与河南鑫苑置业有限公司土地使用权转让合同纠纷上诉案”［（2006）民一终字第26号］中认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条和第38条的规定是行政管理部门对不符合规定条件的土地在办理土地使用权权属变更登记问题上所作出的行政管理性质的规定，而非针对转让合同效力的强制性规定。

对于效力性强制性规定的认定，《九民纪要》中规定：人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和《合同法解释（二）》第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。