案例29
某服装厂（被告）携服装样品到某商厦（原告）处协商签订服装购销合同。商厦同意订货，并于当天签订了合同。当时，服装厂称样品用料为纯棉布料，商厦主管人看后也认定是纯棉布料，对此没有异议。双方在合同中约定：服装厂向商厦提供按样品及样品所用同种布料制作的女式裙若干件，总价款为36万元。一个月后由服装厂将货物送到商厦营业地，商厦按样品验收后于1～5天内将全部货款一次付清。一个月后，服装厂按合同约定的时间将货物运送到了指定的地点，商厦验货后认为数量、质量均符合合同约定，于是按约定的时间向服装厂支付了货款。
但是，15天后，有一位顾客购买此裙后认为不是纯棉布料，要求退货。商厦立即请有关部门进行检验，后证实确实女裙与样品质地相同，但不是纯棉布料，里面含有15%的化纤成分。商厦认为服装厂有欺诈行为，于是函告服装厂前来协商，要求或者退货或者每件成品降低价款10元。
服装厂则辩称：其厂业务员去南方某市购买此布料时是按纯棉布料的价格购买的，有发票为证，且当时拿样品给商厦看时，商厦也认为是纯棉布料，因而不存在欺诈行为，至多是重大误解，双方都有责任，因此不同意退货，如果退货每件成品只能降低5元，为此双方经过多次协商均未达成一致意见。
本案是重大误解还是欺诈？民事法律行为以意思表示为核心要素，若意思表示有瑕疵，将要影响到民事法律行为的效力，使当事人的意思无法达成预定的目的。但是不同的意思表示瑕疵对于民事法律行为效力的影响是不同的，因此意思表示瑕疵究竟有哪些类型我们需要认真研究。
前已详述，意思表示包括内心意思与外在行为两个方面，内心意思又包括效果意思、行为意思及表示意思三个要素。意思表示是否存在瑕疵就要考察如下两个方面：一是效果意思的产生是否自由、自愿即是否真实；二是行为意思、效果意思、表示意思三个要素与客观表示行为是否一致。因此，从意思表示瑕疵产生的原因上看，它就包括两大类：效果意思的产生不真实及内心意思与外在行为不一致。另外，还有一种情形，即虽然双方意思表示、自愿、真实、一致，但由于损害第三人合法利益，故而法律规定其无效。因此我们将意思表示瑕疵分为三种类型。
（一）效果意思的产生不真实
效果意思的产生不真实，是指表意人非出于真正的自由、自愿而作出的意思表示。根据非出于自由、自愿的情形表意人是否知道可分成知道与不知道两类。
不知其意思表示不真实的情形，就是受欺诈的意思表示。它是指因他人之欺诈行为陷于错误而作出的意思表示。也就是说，表意人作出的意思表示是非真实的，即其效果意思的产生不真实，但他在作出意思表示的时候不知该意思表示是不真实的，他之所以作出该意思表示，是因为对方欺诈而导致的。
知道其意思表示不真实的情况下，一般说来表意人不会作出该意思表示，但也非绝对。例如表意人有可能出于游戏的心理或无奈而作出非真意的意思表示。根据此种瑕疵产生的原因是否仅存在于表意人自身还是外界因素或是二者的结合，我们可将之分为戏谑表示（原因仅存在于表意人自身）、受胁迫的意思表示（原因仅存在于外部）与危难被乘的意思表示（原因存在于表意人自身与外部因素的结合）。
所谓戏谑表示，也叫游戏表示，是指吹嘘、开玩笑或出于礼貌的考虑做出的不严肃的表示。表意人有理由认为对方不会认为此种表示是真的，这也是与欺诈的不同之处。这种意思表示不真实的原因完全是表意人自身，是表意人自主选择的结果。但法律上一般认为该意思表示不产生法律效力，即戏谑行为不构成民事法律行为。
因此，效果意思不真实的意思表示瑕疵类型包括：欺诈、戏谑、胁迫、乘人之危四种类型。其中的戏谑作出的意思表示不形成民事法律行为，不产生民事法律效果，属于无效民事法律行为；欺诈、胁迫、乘人之危按照《民法典》规定，均属于可撤销民事法律行为。
（二）内心意思与外在行为不一致
内心意思与外在行为不一致，根据是否因表意人自身的原因引起可分为因自身原因引起的不一致与非因自身原因引起的不一致。
因自身原因引起的不一致根据是出于自身的故意还是无意可分为故意的不一致与无意的不一致。
非因自身原因引起的不一致可能来自相对方，也可能来自第三人。来自相对方的不一致统一纳入了效果意思产生的不真实中，因此此处就剩下来源于第三人的不一致。
1.故意的不一致
在故意的不一致中，根据故意仅存于表意人之一方或存于表意人与相对人双方，又可分为真意保留与通谋虚伪表示。
（1）单方的故意不一致：真意保留。真意保留，是指表意人虽然做出了该意思表示，但该意思表示却不是其真实意思，真实意思保留在心里，其自身也不想受该意思表示的拘束。与戏谑不同的是，在此表意人有使得相对人不知道该真意保留的意思，也就是说表意人就是让相对人认为他表示出的意思就是真实的意思。
真意保留的法律效力，理论上一般认为，如果相对人是善意的，相对人根据该意思表示作出的民事法律行为为合法有效民事法律行为；如果相对人是非善意的，依据该意思表示作出的民事法律行为无效。
（2）双方的故意不一致：通谋虚伪表示。通谋虚伪表示又被称之为串通虚假表示，是指表意人明知是非真实意思表示，且与相对人通谋而为的意思表示。就相对人而言不仅明知表意人作出的意思表示非其真意，且就表意人非真意之意思表示作出为非真意之合意。通谋虚伪行为分为两种情形，一种是只有一个虚假的意思表示作出的民事法律行为，没有掩盖其他行为。如甲没有任何原因假意将自己的房屋卖给乙，乙也明知甲不是真正将房屋买给自己，双方签订了一份房屋买卖协议。此种情形在司法实务中甚少；另一种是通过一个通谋虚伪表示掩盖另一个真实意思表示。此种情形在司法实务中是常例。
在我国现行法律上，通谋表示表现有两种情形：
第一，《民法典》第146条规定的通谋虚伪。《民法典》第146条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
通谋虚伪行为指的是行为人与相对人共同作出虚假的意思表示实施的民事法律行为。依据《民法典》第146条第1款的规定，同谋虚伪行为本身因其意思表示的不真实故而无效；而对于通谋虚伪行为掩盖下的行为，如果被掩盖行为本身并不存在无效之因素，该行为有效；但如果被掩盖行为自身存在无效之其他因素，则被掩盖行为也属无效。
案例30(www.xing528.com)
父亲为了将其房产无偿赠与儿子以达到不给女儿的目的，在老伴去世后未进行遗产分割的情况下，与儿子签订了一份房屋买卖合同，将价值100万元的房产以100元的价格卖给儿子。
此例中，父亲与儿子签订的房屋买卖合同属于同谋虚假的意思表示，其真实意思并非房屋买卖；在这一虚假的意思表示掩盖之下是真正的房屋赠与意思表示。按照《民法典》规定，房屋买卖合同属于通谋虚假意思表示，该行为无效；对于被掩盖的房屋赠与行为，由于无权处分了其他继承人的合法财产，未得到其他继承人同意的情况下，也属于无效行为。
案例31
甲融资租赁公司与乙机械施工公司签订了一份的《融资租赁合同》，但并不存在真实的租赁物，甲公司将3000万元借贷给乙公司。
此例中，由于不存在真实的融资租赁物，故而其所谓的融资租赁合同是无效的，但双方在融资租赁合同掩盖之下的借贷合同，如果不存在其他无效因素的情形下，该借贷合同仍然是有效的。
第二，合法形式掩盖非法目的。《合同法》第52条第3项规定，有下列情形之一的，合同无效：以合法形式掩盖非法目的。《民法典》将此规定全部删除。因此《民法通则》及《合同法》中以合法形式掩盖非法目的的规定，在《民法典》实施后，需要结合《民法典》146条的规定予以处理。首先，“合法形式”的行为，因其意思表示的不真实，故而无效；其次，被掩盖的“非法目的之行为”需要根据“目的”本身是否存在无效之因素判断，而不能简单地以“目的非法”就认定其必然无效。如果该目的行为本身违反了法律、行政法规的强制性、禁止性的效力性规定，或违反公序良俗则无效，如果该目的行为仅仅是违反了法律、行政法规的管理性规定，该目的行为仍然有效。
通谋虚伪与真意保留的区别在于：真意保留是一方当事人独自为非真意表示，通谋虚伪表示是双方当事人通谋为非真意表示。
2.无意的不一致：错误（重大误解）
《民通意见》第71条规定，行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。《民法典》仅在第147条中规定了基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销，并未将《民通意见》中的上述内容吸收到《民法典》中。司法实践中仍可以参考《民通意见》的该条规定精神，对是否构成重大误解进行判断。该条规定实际上就是意思表示错误的规定，但其范围小于理论上的错误意思表示。
错误是指表意人出于错误或不知其意思表示与效果意思不一致之情形。错误与心中保留和通谋虚伪表示在意思表示不一致之处在于虽然都是非真意表示，但前者为无意识的非真意表示，后者则是有意识的非真意表示。
错误意思表示的构成是：其一，有一个意思表示；其二，该意思表示中内心真意与外在表示行为不一致；其三，该不一致非表意人所明知；其四，该错误在主客观上均为严重，反言之，如果错误不严重，则仍属真实意思表示。判断错误是否严重的标准是，在主观上，如果没有该种错误，表意人即不为该种内容之表示；在客观上，如果通常有理性之人，在该种情形下，如果没有错误，亦不会为此错误表示。
3.来源于第三人的不一致：传达错误
所谓传达错误，是指由于传达人（第三人）的原因将表意人的意思表示错误传达给相对人。在传达错误中，表意人作出的意思表示是真实的，但由于第三人在传达意思表示过程中改变了表意人的意思表示，使得相对人受领的意思表示与表意人的表示不一致。由于传达人一般是由表意人选任的，故而对此情况我国《民通意见》第77条规定，意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约定的除外。《民法典》对此问题也没有具体规定，司法实践中亦可参照《民通意见》的规定精神认定责任承担者。
（三）意思表示自由、自愿、真实、一致，但无效
《民法典》第154条规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
恶意串通，也称恶意通谋。恶意相对于善意，明知或应知某种行为会造成他人（包括国家、集体或第三人，下同）的损害，而故意为之即为恶意。如果双方当事人或一方当事人不知或不应知道其行为的损害后果，不构成恶意。串通是指双方事先存在着通谋，即双方都希望通过实施某种行为而损害他人的利益，既可以是当事人事先达成一致的协议，也可以是一方作出意思表示，而对方或其他当事人明知实施该行为所达到的非法目的，而用默示的方式表示接受。恶意串通即是双方当事人明知该行为损害他人利益，而互相配合或共同实施该行为。
在恶意串通中，虽然双方当事人作出的意思表示是真实的，也是自由、自愿的，且双方意思表示也达成一致，但是由于依据双方意思表示作出的民事法律行为损害了第三人合法权益，出于保护社会公共利益目的，法律规定，依据该意思表示作出的民事法律行为无效。
（四）案例分析
再回到上述案例29中。对于上述，存在以下不同意见：
第一种意见认为，被告某服装厂将含化纤15%的布料当作纯棉布料制成成品，卖给原告，并告知为100%纯棉，与事实不符，已构成欺诈，原告享有合同撤销权，可以请求变更解除合同，赔偿损失。
第二种意见认为，原被告双方签订合同是基于对合同标的质量的错误认识，属于重大误解，原告方享有合同撤销权，因为合同已履行完毕，撤销合同、恢复原状将给双方造成更大的损失，所以应对合同的价格条款予以变更，兼顾双方的利益。
第三种意见认为，虽然原告基于重大误解，享有合同撤销权，但由于原告在一年的除斥期间内没有行使撤销权，该权利消灭，原告解除合同的请求不予支持，因顾客退货而造成的损失应根据过错程度由双方承担。
我们认为：商厦和服装厂在订立合同过程中都未认识到女裙布料非纯棉，服装厂并非故意隐瞒该事实。对于服装厂而言，虽然其意思表示与外在行为不一致，但其原因在于对标的物材料本身认识的错误，而非故意作出意思表示与客观行为的不一致，是意思表示错误。故而服装厂不构成欺诈，而属于重大误解。
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