案例14
某银行于2010年10月与甲公司签订了一份贷款协议，贷款数额为2.7亿元人民币，甲公司以其正在建设的全部在建工程为该银行提供担保，并由房地局办理并发放了在建工程抵押证明。2012年12月该在建工程已经全部完工，并且取得了房屋产权证。但是某银行一直未将该在建工程抵押变更为正式抵押担保，该房地产登记簿上也未记载该在建工程抵押。
2013年8月，由于甲公司欠乙小贷公司7000万元借款未还，乙小贷公司经过在房地局查询，该房地产项目上没有任何担保，于是甲乙双方达成以房抵债协议，约定甲公司将其已经建好的部分房产抵顶其所欠乙小贷公司欠款本息。但是甲公司在以房抵债协议签订后一直未给乙小贷公司办理过户登记手续，故而乙小贷公司将甲公司诉至法院，要求其履行合同，办理过户登记。
本案一审中，甲公司抗辩称甲乙约定的房产已经抵押给银行，并且向某银行通知了本案诉讼情况，某银行负责人在一审庭审中携带在建工程抵押证明到庭，并向法庭说明了情况，但某银行一直未主动提起诉讼。
本案一审法院以在建工程抵押已经丧失法律效力，没有侵害某银行利益为由，支持了原告乙小贷公司的诉讼请求。甲公司不服提起上诉，某银行申请参加二审诉讼，二审法院未予准许，维持一审判决。
某银行认为自己的权益受到损害，寻求救济。关于某银行的救济途径，有两种意见，一种意见是以案外人身份向最高人民法院申请再审；另一种意见认为应当向人民法院提起第三人撤销之诉。
（一）第三人参加诉讼的方式
1.有独立请求权的第三人
《民事诉讼法》第56条第1款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。即有独立请求权的第三人是以起诉的方式参加已经开始的一审诉讼。
在司法实践中，有独立请求权的第三人参加诉讼时要提交《起诉书》，其格式是将有独立请求权的第三人列为原告，将本诉中的原告和被告均列为被告，然后写明自己的诉讼请求和事实理由。在司法实践中也有向法院提交《申请书》的情况，该申请书格式与诉状类似，但只列明申请人，不列被申请人，名称为《参加诉讼申请书》，然后写申请人基本情况，再写申请事项，即写明：贵院受理××（原告）诉××（被告）××纠纷一案，由于申请人是该案诉讼标的物的合法所有权人（或其他合法物权权益），对该标的物有独立请求权，申请人特根据《民事诉讼法》第56条之规定，申请以第三人的身份参加诉讼，提出独立诉讼请求。然后写明具体诉讼请求和事实与理由。
2.无独立请求权的第三人
《民事诉讼法》第56条第2款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。即无独立请求权第三人是通过自己主动申请或者人民法院通知的方式参加到已经开始的一审诉讼中。
根据最高人民法院发布的诉讼文书格式，无独立请求权人参加诉讼应当向法院提交《申请书》，申请参加诉讼的为申请人，请求事项是：以无独立请求权的第三人参加你院（××××）……号……（写明当事人和案由）一案的诉讼。然后写明事实和理由等。
（二）第三人一审未参加诉讼，二审发现其应当参加的救济
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第327条规定，必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。
这里的当事人既包括必须参加诉讼的共同原告、共同被告，也包括必须参加诉讼的第三人，即无论是有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人，虽然一审未参加诉讼，但二审发现的，可以根据自愿原则调解结案，但是如果调解不成，则应发回重审。
（三）未参加一审、二审诉讼的第三人的救济
1.第三人撤销之诉
《民事诉讼法》第56条第3款规定，因不能归责于本人的事由未参加诉讼的第三人（包括无独立请求权第三人和有独立请求权第三人），但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第292条规定了第三人提起撤销之诉的条件：①因不能归责于本人的事由未参加诉讼；②发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；③发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。
上述司法解释第295条规定，《民事诉讼法》第56条第3款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：①不知道诉讼而未参加的；②申请参加未获准许的；③知道诉讼，但因客观原因无法参加的；④因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。
根据最高人民法院发布的诉讼文书格式要求，第三人提起撤销之诉其名称仍为《民事起诉状》，提起撤销之诉之人为原告，原审判决中的原告与被告均为被告，但生效判决、裁定、调解书中没有承担责任的无独立请求权的第三人仍为第三人。诉讼请求是撤销或者变更××××人民法院（××××）……号民事判决/民事裁定/民事调解书或撤销或变更××××人民法院（××××）……号民事判决/民事裁定/民事调解书第×项，如果还有其他请求的，应当写明其他诉讼请求。
2.申请再审
（1）第三人申请再审的途径和法律依据。《民事诉讼法》第200条第8项规定，无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的，人民法院应当再审。
第227条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。
从上述规定看，对于案外人对涉及自身利益生效判决、裁定有两种途径申请再审，一是因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的，该条规定针对的是被遗漏的当事人申请再审；二是在人民法院执行生效判决裁定时，案外人提出执行异议，如果是执行程序本身并无错误，而是生效判决裁定错误，可以申请再审。但是如果判决、裁定本身并无错误，应当提起执行异议之诉。关于执行异议之诉我们下面详述。
（2）因不能归责的事由，未参加诉讼的第三人申请再审的条件。因不能归责于本人或其代理人事由而未参加诉讼的第三人申请再审的条件是未参加诉讼不是由于该第三人本人或其代理人的原因。具体来讲就是前述《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第295条规定的没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：①不知道诉讼而未参加的；②申请参加未获准许的；③知道诉讼，但因客观原因无法参加的；④因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。
（3）案外人在执行程序中申请再审的条件。第一，案外人申请再审以案外人提出执行异议为前置条件。《民事诉讼法》第227条的规定明确了案外人申请再审以案外人提出执行异议为前置条件，即案外人行使申请再审权利的，需要对人民法院的执行行为提出异议。只有在人民法院裁定驳回其执行异议后，该案外人仍不服，认为执行行为依据的原判决、裁定、调解书内容错误且损害其民事权益的，方可提出再审申请。
第二，案外人申请再审的期限为6个月。《民事诉讼法》第205条规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后6个月内提出；有本法第200条第1项、第3项、第12项、第13项规定情形的，自知道或者应当知道之日起6个月内提出。第227条比照《民事诉讼法》审判监督程序第205条的规定，设定申请再审的期限为6个月，自执行异议裁定送达之日起算。(www.xing528.com)
第三，案外人申请再审向作出生效判决、裁定的原审人民法院提出。《民事诉讼法》第227条对此没有明确规定，但第56条规定第三人撤销之诉由原审人民法院管辖。第三人撤销之诉与案外人申请再审非常相似，为了增强两个程序的可识别性，依照最高人民法院的相关意见，案外人申请再审和第三人撤销之诉两个救济程序均可向原审人民法院提出。
3.执行异议之诉
依照《民事诉讼法》第227条之规定，案外人在执行过程中提出了执行异议后被驳回，而且原判决、裁定本身并无错误的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。该诉讼即为执行异议之诉。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第305条和第464条的规定，案外人提起执行异议之诉，应当符合以下条件：
其一，应当符合《民事诉讼法》第119条规定的起诉条件；其二，案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；其三，有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且该诉讼请求与原判决、裁定无关；其四，自执行异议裁定送达之日起15日内提起；其五，案外人对执行标的提出异议的，应当在该执行程序终结前提出。
根据最高人民法院发布的诉讼文书格式要求，案外人为原告，以申请执行人为被告，或在被申请执行人反对案外人对标的物主张的实体权利时，将其列为共同被告，提起诉讼。其诉讼文书中诉讼请求：①不得执行……（写明执行标的）；②（请求确认权利的，写明：）……。之后是事实和理由：××××年××月××日，××××人民法院（××××）……号对……（写明当事人和案由）一案作出民事判决/民事裁定/民事调解书：……（写明判决结果）。××××年××月××日，×××对执行标的提出书面异议。××××人民法院于××××年××月××日作出（××××）……执异……号执行异议裁定：驳回×××的异议。之后写明提出执行异议之诉的具体事实和理由。
提起执行异议之诉的案外人必须对执行标的物享有足以阻止标的物转让、交付的实体权利，如所有权人、共有权人、案外人的债权人为了保证债务履行已经对被执行标的物申请了保全等。
司法实践中，案外人提出执行异议之诉后，人民法院应当依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》对案外人是否为涉案执行财产的权利人进行审查、判断。
（四）被遗漏的必要共同诉讼第三人申请再审与案外人在执行程序中申请再审的区别
二者区分的依据是案件是否进入执行程序。根据《民事诉讼法》第227条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第423条的规定，案外人对驳回其执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益的，可以自执行异议裁定送达之日起6个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。案外人申请再审的前置程序是其执行异议被裁定驳回。
被遗漏的必要共同诉讼第三人申请再审并不以执行异议被裁定驳回为前提。如果案件已经进入执行程序，被遗漏的必要共同诉讼第三人提出执行异议被裁定驳回的，应当依据《民事诉讼法》第227条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第423条的规定，自执行异议裁定送达之日起6个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审；如果案件未进入执行程序，被遗漏的必要共同诉讼第三人则可依据《民事诉讼法》第200条第8项的规定，自知道或者应当知道生效裁判之日起6个月内申请再审。
（五）第三人和共同诉讼人的区别
从程序角度看，共同诉讼人只能提起再审而不能提起撤销之诉；从实体角度而言，必要共同诉讼人争议的诉讼标的是共同的，是争议法律关系的一方当事人，在同一法律关系中共同享有权利或者共同承担义务，对争议标的态度完全一致。有独立请求权的第三人提起的诉讼，与本诉的诉讼标的不是共同的，同本诉的原告或被告均无共同的权利、义务关系。若有独立请求权的第三人对诉讼标的持全部的权利，而排除其他任何人的权利，则应为对诉讼标的主张全部独立请求的第三人；若对诉讼标的不排除本诉原告的一部分权利，但本诉原告排除他的权利，则应为对诉讼标的主张部分独立请求权的第三人。当这类人主张的部分权利被本诉的原告承认时，他应以共同诉讼人资格参加诉讼。
（六）第三人撤销之诉和案外人申请再审只能择其一
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第303条规定，第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照《民事诉讼法》第227条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据《民事诉讼法》第227条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。
根据该规定，如果提起第三人撤销之诉被驳回，不得再以案外人身份申请再审；如果曾以案外人身份申请再审，就不得再提起第三人撤销之诉。换言之，两条救济权利应作排他适用。同时，从《民事诉讼法》整体原则、基本原则来理解，两种程序本质相同，如重复适用，则违反了《民事诉讼法》一事不再理的原则，影响生效判决或裁定的既判力。
前述案例14中，某银行选择了向最高人民法院申请再审，未选择提起第三人撤销之诉，也未提起执行异议及执行异议之诉。我们分析原因如下：
（1）其未提起撤销之诉的原因在于，该银行在一审中已经知道诉讼的发生，但其未提起诉讼参加到甲公司与乙小贷公司之间的诉讼中，二审只是申请参加诉讼，但是已经不能提起诉讼，其行为不符合《民事诉讼法》第56条规定的“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”。
（2）某银行也未在本案执行过程中提出执行异议，更未提起执行异议之诉。原因在于在执行异议及执行异议之诉中，某银行必须证明自己对案涉标的物享有实体法上的权利。质言之，在执行异议或执行异议之诉中，某银行必须证明自己所持有的在建工程抵押证明就是抵押登记。从我国《物权法》及相关物权登记行政法规的规定看，因该抵押并未在物权登记簿上进行登记，故某银行主张其对案涉标的物享有实体上的权利的主张显然难以成立。
（3）某银行也未依据《民事诉讼法》第200条第8项提出再审，原因在其仍然不能证明未参加诉讼的原因不是自身的原因。
但是本案中某银行向最高人民法院提出再审申请，其依据的法律条款是《民事诉讼法》第200条第2项的规定，即原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明。最高人民法院经书面审查认为，本案中某银行对案涉房产是否享有抵押权、案涉以物抵债协议的效力和履行等问题的认定和判决将涉及该银行的权利。本案一审期间，甲公司以诉争房屋为在建工程已抵押给案外人、房产买卖合同无效进行抗辩，某银行在二审中也申请作为当事人参加诉讼，但一审、二审法院未依据《民事诉讼法》第56条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第327条的规定，将某银行作为当事人，实属不当。再审申请人的申请符合《民事诉讼法》第200条第2项规定的情形，依据《民事诉讼法》第204条、第206条裁定：指令某省高级人民法院再审本案。
从最高人民法院的该裁定依据的法律规定看，该裁定书中的裁判理由是认为一审、二审法院未追加某银行参加诉讼“实属不当”，其意思是遗漏了必须诉讼的当事人（第三人）。依此理由，其应当适用的法律条款应当是《民事诉讼法》第200条第8项的规定。但是该裁定在引用法律条款时却引用的是《民事诉讼法》第200条第2项，即“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”。两者风马牛不相及，该裁定明显不妥。
对于本案裁定中所谓的“基本事实缺乏证据证明”是指哪个基本事实，该裁定书表达含糊。我们的理解是最高人民法院认为一审、二审法院认定的“在建工程抵押已经超过期限，因而无效”的这一事实缺乏证据证明。
但从最高人民法院上述裁定可以明显看出，其裁判理由是遗漏了必须参加诉讼的当事人，但是适用的法律却是“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明”。再换一个思路，如果最高人民法院在裁判理由中直接认定一审、二审法院认定的“在建工程抵押无效”事实缺乏证据证明，然后适用《民事诉讼法》第200条第2项规定，这样裁判是否合适？我们认为，这样处理在程序上仍然存在问题。《民事诉讼法》第227条规定，案外人对执行异议裁定不服的，认为原裁判有错误的，依照审判监督程序处理。其意思是，案外人提出再审的前置条件必须是提出执行异议，并且在执行异议被驳回后认为原判决裁定有错误，且损害自身利益的才可以提出再审。这里就产生一个问题，未参加诉讼的第三人依据《民事诉讼法》第200条第2项规定提出再审申请，是否应在满足《民事诉讼法》第227条规定的前置条件后方可提出？我们认为，应当满足提出执行异议并被驳回的前置条件。《民事诉讼法》第200条第2项的规定指的是原裁判错误，与第227条规定的再审条件是一致的。因此，如果案外人（第三人）认为原裁判有错误，只有在提起执行异议被驳回后才能提起再审。
严格来讲，本案中的银行不能提出第三人撤销之诉，也不能依据《民事诉讼法》第200条第8项规定提出再审申请。若在执行中提出执行异议及执行异议之诉，如前所述，也没有胜诉的可能。最高人民法院裁定中的裁判理由是遗漏了必须参加诉讼的当事人，但适用法律部分隐含的意思却是一审、二审法院认定的“在建工程抵押无效”事实缺乏证据证明。该裁定的正确性显然值得商榷。
【注释】
[1]钟强：《从一案例谈民事诉讼主体资格的认定》，载中国法院网，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2016/08/id/2063278.shtml，最后访问日期：2018年11月26日。
[2]肖峰：《最高院肖峰法官解读：彩礼的认定及返还》，载http：//www.360doc.com/content/16/0502/08/22513831_555530055.shtml，最后访问日期：2020年7月25日。
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