挂靠施工纠纷中原告主体确定方案

在司法实践中，挂靠施工纠纷案件有的是以被挂靠企业的名义起诉，有的是以实际施工人的名义起诉。被挂靠人是适格的起诉主体一般没有争议，但对于能否以实际施工人的名义直接起诉却存在很大争议。下面我们看一个案例。

案例6

甲公司（施工单位）与乙公司（建设单位）签订了建筑办公楼、仓库工程协议书，该工程（预）决算工程造价为210万元。该工程是由原告刘某某挂靠甲公司（施工单位）名义承建。该工程完工后经验收合格交付使用，审定预算总值为200万元，但一直未支付。因此原告刘某某向法院起诉，要求甲公司和乙公司支付工程款。乙公司辩称，原告不具备诉讼主体资格。原告无证据证明其直接或间接参与了办公楼、仓库建设的事实，因此原告与乙公司不存在任何合同关系，原告起诉乙公司没有任何事实与法律依据，应当驳回其起诉。被告甲公司辩称，原告刘某某承揽乙公司工程系挂靠我公司承建的。我公司只收到乙公司50万元的工程款，该款项已支付给原告。原告诉称的尚欠工程款，我公司未收到，该款应属原告所有。

法院经审理认为，乙公司所建设的办公楼、仓库工程，由原告刘某某以挂靠甲公司的名义实际施工建设，该工程最终审定预算造价总值为200万元。根据依法保护双方当事人合法权益的原则，对因承包人的原因造成建设工程施工合同无效的，如果工程已经竣工、经过验收且质量合格的，应参照合同约定支付工程价款；实际施工人可以直接起诉发包人，请求发包人在拖欠工程款的范围内承担清偿工程款的责任。本案中，实际施工人刘某某所建设的办公楼、仓库工程已经竣工验收，且质量合格，故此，刘某某要求乙公司支付所欠工程款，事实清楚，理由充分，应予支持。

（一）挂靠人作为原告主张权利的法律依据

对于建设工程施工中的挂靠问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条第1款第2项明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。然而，该司法解释第6条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。对于起诉中的原告主体问题，该司法解释第43条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此在建设施工合同纠纷中，属于挂靠的，实际施工人可向两个主体主张权利，一是与其有直接合同关系的转保人、分包人；二是与其没有直接合同关系的发包人，但是应追加转包人、分包人为当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述司法解释的规定实际上是突破了合同相对性原理。(www.xing528.com)

（二）挂靠人直接向发包人主张权利的条件

虽然最高人民法院的司法解释规定了挂靠人可以作为原告向发包人主张权利，但是在实际案例中，也不是任何情况下实际施工人都有权利向发包人主张权利。在最高人民法院相继出现的两个案例——“天津建邦地基基础工程有限公司诉中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案”“曾贵龙与贵阳荣达房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷上诉案”中，最高人民法院认定上述两案中的挂靠情形不适用2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已失效）第26条第2款的规定，即挂靠情形下的实际施工人无权突破合同的相对性直接向发包方主张合同权利，除非有证据证明双方形成了事实上的施工合同关系。

在“天津建邦地基基础工程有限公司诉中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，最高人民法院认为：本案再审审查的争议焦点是天津建邦地基基础工程有限公司（以下简称“建邦地基公司”）是否有权向中冶建工集团有限公司（以下简称“中冶集团公司”）主张案涉403万元工程欠款。在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，二为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦地基公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司，并无不当。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。该解释第2条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。

在“曾贵龙与贵阳荣达房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷上诉案”中，最高人民法院认为：曾贵龙在一、二审中均主张其与泸州市佳乐建筑安装工程有限公司（以下简称“佳乐公司”）存在挂靠关系，其通过向佳乐公司缴纳管理费的方式借用佳乐公司施工资质承揽案涉工程。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，二为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。本案中，《建设工程施工合同》和《建筑工程施工合同补充协议》载明的承包方均为佳乐公司，曾贵龙系以佳乐公司“委托代理人”身份签字，案涉建设工程施工合同主体应当认定为是贵阳荣达房地产开发有限公司（以下简称“荣达公司”）与佳乐公司。而在佳乐公司与曾贵龙之间，根据曾贵龙向佳乐公司出具的《内部经营承包合同责任书》载明，“我已于2009年5月31日与公司签订了《内部承包协议》”，虽然曾贵龙未提交该《内部承包协议》，但从《内部经营承包合同责任书》亦可看出双方对各自权利义务有比较明确的约定，曾贵龙与佳乐公司之间的内部权利义务关系应依据上述约定内容进行判定。曾贵龙并未提供证据证明其与荣达公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定曾贵龙为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向发包人荣达公司主张建设工程合同权利。荣达公司不是本案的适格被告，曾贵龙不能突破合同相对性直接向发包人荣达公司主张权利，本案已不符合《民事诉讼法》第119条规定的起诉条件。

最高人民法院的上述两个判决中均认为，原告（挂靠人）并未提供证据证明其与被告（发包人）形成了事实上的建设工程施工合同关系，故而不支持原告的诉请，由此我们也可以得出这样的结论：如果原告证明了其与被告之间存在事实上的建设施工合同关系，那么原告的主张即可被支持。在司法实践中，有很多实际施工人在起诉索要工程款时，首先选择的是起诉发包人而不是合同的相对方，或者不加区分地都作为被告，这种做法不但有悖于合同相对性的基本原则，而且也与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条整体条文的用意不符，其诉讼效果未必如意。基于以上，我们认为：在被挂靠方怠于行使合同权利时，可以把发包人列为被告提起诉讼，但发包人只在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任。如果挂靠人直接起诉发包人，必须证明其与发包人之间形成了事实上的施工合同关系。如果挂靠人无法提供证据证明其与发包人之间形成了事实上的施工合同关系，其必须有证据证明自己实际施工人的身份且案涉工程竣工并验收合格或经修复竣工验收合格。