胎儿腹中伤害是否可起诉

我们先看一则案例：

案例3

一辆中巴与一辆轿车相撞，掉到河里，死了19个人，幸存两个。其中一个发现有胎动，产下一个小男孩。其父亲在车祸中死亡，母亲丧失劳动能力，胎儿出生因车祸造成残疾。

问题：胎儿出生后能否作为原告起诉要求肇事者承担赔偿责任？依据是什么？

（一）关于胎儿利益保护的理论

近代民法关于胎儿利益保护的立法模式主要有三种：

1.总括的保护主义（概括主义）

凡涉及胎儿利益之保护时，视为其已经出生。如《瑞士民法典》第31条第2项规定：“子女，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力。”我国台湾地区民法方面有关规定第7条规定：“胎儿已将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”(www.xing528.com)

2.个别的保护主义（个别规定主义）

胎儿原则上无权利能力，但于若干例外情形视为有权利能力。如《法国民法典》第1923条规定：“在继承开始时尚未出生，但已怀孕的胎儿，视为在继承开始前出生。”《德国民法典》第1923条第2项规定：“在继承开始时尚未出生但是已经受孕者，视为在继承开始之前已出生。”上述立法针对涉及胎儿继承时等特殊情况赋予其权利能力。

3.绝对主义

即绝对否认胎儿具有权利能力。1964年《苏俄民法典》（第418条）和我国《民法通则》即采用此种立法模式。我国《民法通则》未承认胎儿具有权利能力，第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”依照上述规定，婴儿未出生，故而不具有权利能力；不具有权利能力，当然不能成为民法主体；不能成为民法上的主体，当然不能享有任何权利。因此即使胎儿在母亲腹中受到伤害，也不能作为法律规定的主体主张自己的权利。《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额，胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”根据上述法律规定，遗产分割时，胎儿的继承份额应当予以“保留”，即遗产之权利并非由胎儿即时取得。很显然，我国《继承法》虽然规定了胎儿的特留份，但胎儿享有遗产权利却必须从出生开始，特留份“留而不给”，故我国原先的民法既未实行总括的保护主义，也未实行个别的保护主义，而是根本不承认胎儿的民事主体资格。

但我国《民法典》第16条有了不同的规定，涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。

《民法典》的上述规定采用了个别保护主义的立法模式，意味着未出生的胎儿如果涉及遗产继承、赠与纠纷的，以其法定代理人的名义起诉、应诉。出生后，法定代理人可以胎儿名义起诉、应诉，胎儿可以当事人身份出现。

上述规定解决了继承、赠与中胎儿诉讼主体地位的问题，属于个别保护主义。但是对于我们前述的侵权案例，胎儿能否以自己名义起诉？如果采用瑞士民法及我国台湾地区立法中的总括主义原则，当然不存在问题。但我国《民法典》只规定了“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的”胎儿视为具有民事权利能力。该规定并未明确将侵害腹中胎儿利益的情形包含在内。对此，我们现在可以通过扩充解释，即将该规定中的“等”解释为“一切涉及胎儿利益保护的情形”来解决这个问题。就本案而言，胎儿于母亲腹中受到伤害，属于“涉及胎儿利益保护的情形”，故此时胎儿具有民事权利能力，其身体健康权应受到保护，对其的伤害构成侵权，其出生后有权利以自己的名义提起诉讼。当然，胎儿应当由其监护人作为法定代理人代为提起诉讼。