司法实践中公序良俗原则的进一步思考

司法实践中出现过这样的案例，同是“小三”获赠房，一个被法院认定无效，另一个法院却判决“小三”获一半房款。这又是为何？

我们先看第一个案例。

案例17

吴女士与张先生系合法夫妻，两人购买了一套住房，登记在了张先生名下。后张先生欺骗陈小姐谎称自己离异，骗取了陈小姐信任。二人同居，并生育了一子。陈小姐带着儿子一直居住在上述的房内。后来，陈小姐发现张先生竟是有妇之夫，与张先生分手。分手时二人签订协议，约定儿子归张先生抚养，张先生补偿陈小姐30万元。同日又签订一份《附加协议书》，内容为“双方分手同时男方自愿将位于某某地的房产送给女方居住，如需转卖，男方无条件协助办理，卖下的房款一切由女方所得”。随后，陈小姐、张先生及双方证人在《附加协议书》上签名，并无张先生妻子吴女士的签名。

此后，陈小姐仍居住在上述房内并持有钥匙，一年后才搬离。陈小姐搬离后，张先生与吴女士将该房产以58万元的价格，出售给了案外人刘某，同日便过户登记到了刘某名下。陈小姐得知后，诉至法院要求张先生履行《附加协议书》的约定，支付出售金骏大厦房产所得的58万元。而张先生最终“反悔”，不愿继续履行赠与合同。

法院经审理认为，在吴女士事前不知，且事后未对协议进行追认的情况下，张先生无权处分该房屋全部产权，但张先生对其中一半产权及该房出售所得一半房款的处分是有效的，因此该《附加协议书》只是部分无效。同时基于张先生、吴女士的共同出卖行为，《附加协议书》约定的赠与财产已转化为动产，张先生作为共有权人有权分割及处分属于其所有的一半房款。因此，无需考虑不动产赠与以变更登记为要件，法院最终判决张先生应当将该房款的一半即29万元返还给陈小姐。

我们再看第二个案例。

案例18(www.xing528.com)

张某男和金某女系合法夫妻。后张某男结识了刘某女，两人成为情人关系，张某男送给刘某女一套价值25万元的房产。金某女得知此事后以离婚为要挟，迫使张某男与刘某女分手。分后手，金某女和张某男起诉至法院，要求确认张某男赠送房屋给刘某女的行为无效，判令刘某女把房子退还给他们夫妇。

法院审理后认为，张某男与金某女没有约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，而张某男赠送给刘某女的房产，在赠与之前属于夫妻共同财产。张某男赠房行为损害了共有人金某女的合法权益，赠与行为无效，遂于日前判令刘某女退还房屋。

上述两则案例，虽然都是有婚姻关系的一方当事人将夫妻共有房产赠与给他人，但是一个案件法院判决赠与无效，返还房产，而另一个案件法院却判决第三者获得房产出售价款的一半。为什么会出现同案不同判的状况？

对此问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）（征求意见稿）》（已失效）中第2条试图将其规定为“自然之债”。即涉及婚外情“分手费”男方不付钱“小三”不能告，已经付了钱的别找“小三”要，但正式司法解释中删除了该规定。

有学者认为，对于赠与合同纠纷有明确法律规定，因此要谨慎适用“公序良俗”原则。中国法学会会员、湖南省民商法研究会理事温毅斌曾发表观点认为，丈夫有自由处分自己个人财产的绝对权利，尽管有些没有顾忌和尊重社会公德，但由于没有违反法律法规的强制性、禁止性规定，没有损害社会公共利益，也没有损害到妻子的利益，所以赠与有效。如果丈夫与“小三”不是以损害妻子的精神、给其造成精神痛苦为目的，才恶意串通去签订赠与合同，根据《合同法》第52条的规定，这种赠与行为仍然是有效的。温毅斌的观点也得到了一些学者和司法审判机关的认可，他们认为，尽管法律源于社会道德，但法律与道德是有严格界限的，法律应该不干涉和规范到社会道德领域，违反道德的行为不应受到法律的惩罚而只应受到社会舆论的谴责。而且《民法通则》《民法总则》规定的“公序良俗”原则，只有在没有法律规定、无法可依的情况下才能以此为依据作出裁判。

对于上述同案不同判的情形，也有学者进行了如下解释：案例17中，法院在判决书中已经解释，夫妻二人已经将房子共同出售，《附加协议书》约定的赠与财产并非房子这种不动产，而已转化为房款这种动产，这笔房款归张先生所有，他作为共有权人有权分割及处分属于其所有的一半房款。而案例18中的情况是夫妻一方单方处分了共有的不动产——房产。根据《婚姻法》和相关司法解释规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有而不是按份共有，夫妻双方对于婚内财产有平等的处理权，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定的，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见，否则会因侵犯共有人的合法权益导致无效。因此案例18中的单方处分行为无效。

由上可见，公序良俗原则在司法实践中的理解和运用存在着很大的争议，上述相关学者的解释及司法机关的判决是否合理、是否正确都还需要进一步认真思考。