诈骗罪与民事欺诈纠纷：区别与解析

案例2

2008年9月1日，嫌疑人徐某某代表其私营企业甲公司与乙矿业有限公司（以下简称“乙公司”）王某某签订了《乙公司转让协议》，双方商定乙公司整体转让给甲公司，转让总额5700万元。2008年8月21日，徐某某在澳门与王某武、田某某签订共同投资五台县乙公司及矿山的《合作协议》并收取了王某武1150元港币。在此协议未履行的情况下，2009年5月15日，徐某某与报案人亢某某、叶某签订了《合作协议》，商定三方共同投资合作经营乙公司，约定亢某某出资1560万元，叶某出资550万元。但最终亢某某出资1080万元，叶某未出资。之后，三人就对乙公司进行经营管理，修建工棚和道路，做开矿的前期准备工作。2010年2月，双方因经营产生矛盾。2010年12月6日，嫌疑人徐某某为解决纠纷向法院提出民事诉讼。2011年4月6日，某市人民法院作出一审判决准许解除《合作协议》，徐某某返还亢某某1000万元及2倍同期贷款利息。然而，2011年5月23日，公安局却以合同诈骗将徐某某、王某某抓捕拘留，并移送某人民检察院起诉。

起诉书指控：徐某某2009年5月15日以同一标的物（即乙公司及矿山）又与亢某某、叶某签订了共同投资合作经营乙公司及矿山的协议，在签订协议时，徐某某隐瞒了已经与王某武、田某某签订共同投资五台县乙公司及矿山的《合作协议》，隐瞒了乙公司只占有矿山股权51%的事实真相，在其无资金保障及履行合同能力的情况下，徐某某和王某旺分别制作了虚假的工商营业执照和虚假的采矿权使用费和价款专用票据，编造了已经支付乙公司2950万元购矿款的虚假事实，骗取了亢某某的信任，致使被害人亢某某转给徐某某投资款1195万元。徐某某收到1195万元后，只是支付给王某旺350万元，130万元归还王某武，20万元归还山西某公司个人借款，其余资金用于提现消费，后亢某某要求退款，徐某某退还115万元。

（一）对本案的评析

但事实上本案不属于刑事案件，而是一起典型的民事纠纷，其理由如下：

1.徐某某虽然有弄虚作假的行为，但是只构成民事欺诈，而不构成诈骗

徐某某的民事欺诈行为表现在：

（1）徐某某隐瞒了已经与王某武、田某某签订共同投资乙公司及矿山的《合作协议》。但是在其与亢某某、叶某签订合作协议之前，已经与王某武、田某某签订了解除《合作协议》的协议，并约定由徐某某退还王某武、田某某的投资款，由徐某某自己经营乙公司及矿山。虽然款项未退还完毕，但双方之间已经解除了合作关系。

（2）伪造营业执照。徐某某伪造营业执照，把营业执照上的法定代表人变更为徐某某，然而真实的法定代表人仍然是王某旺的哥哥王某某。原因是亢某某在自己资金本身不到位的情况下，采取种种逼迫手段，逼徐某某办理矿山过户手续，在这种无奈情况下，被告人为了稳住亢某某，花了150元钱，做了假营业执照稳住亢某某，其行为目的是要求亢某某继续履行合同，而非意在非法占有亢某某财物的诈骗行为，其目的并不是要骗取亢某某钱财据为己有，而是尽快投资开矿。需要特别强调的一点是，该假营业执照是在亢某某已经投入1080万元之后做的，而非在双方合作之初做的。

（3）出具虚假承诺书。该承诺书内容如下：“关于我公司转让一事，我公司收到转让款2950万元，徐某某提供全所有法人有关证件时，我公司将在10个工作日内把法人代表过户到徐某某名下，如我公司违约将承担由此带来的一切经济损失。”落款时间是2009年5月15日，承诺人是乙公司王某某。

该承诺书的对象是徐某某，但承诺的前提条件也很清楚，就是必须是收到2950万元之后，才能在10个工作日内将法定代表人过户到徐某某名下，并非已经将该公司的法定代表人过户到徐某某名下。该承诺书是真实的，而不是虚假的，更不存在以此进行诈骗的犯罪意图。

（4）虚构2950万元采矿权价款。针对本案中的矿山，乙公司缴纳了80万元采矿许可费后办理了采矿权许可证。徐某某向亢某某出具了2950万元的虚假发票。但是，无论采矿许可费是80万元还是2950万元，该矿山是真实存在的，采矿权也确实办到了乙公司名下，而且双方也实实在在以该采矿权为基础进行了合作。

（5）徐某某隐瞒了乙公司只占有矿山股权51%的事实真相。徐某某与刘某曾经签订了协议，约定刘某投资部分款项，占矿山开采权的49%。这一行为属于民事法律关系中的无权处分行为，还有待于刘某的进一步追认，即便不追认，合同仍然有效，无法履行时，徐某某应承担违约责任，并不构成刑事犯罪。

2.徐某某没有非法占有亢某某投资款的主观故意

（1）亢某某的投资款项全部用于购矿或建设矿山。亢某某投资的1080万元，其中745万元汇入乙公司，汇入徐某某个人账户内335万元，徐某某退回亢某某215万元，徐某某手中仅剩余120万元，但徐某某支付的实际矿山建设花费是270余万元，这些事实足以证明，徐某某没有诈骗行为。合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物数额较大的行为。对于亢某某投资的款项，徐某某并没有占有，全部为实现合同目的投于矿山，徐某某没有虚构事实隐瞒真相，矿山至案发时依然实际控制在徐某某手中，只待融资后继续开矿。

（2）当双方合作不成时，徐某某明确表示退还亢某某的投资款。徐某某先于2010年10月30日向某市中级人民法院提起诉讼，要求解除合同，赔偿损失，请求法院作出裁决。法院判决合同解除，徐某某退还亢某某全部投资款。亢某某不服，提起上诉。刑事案件案发时，该民事案件还处于二审期间。

综上，虽然被告人徐某某在与亢某某合作过程中有民事欺诈行为，但是其仅仅是想以小博大，获得更大的经济利益，主观上并没有将亢某某的投资款非法据为己有的犯罪故意，客观上也没有将亢某某的投资款非法据为己有，而是全部投入到双方合作的矿山中。特别是在双方合作不成的情况下，徐某某已经通过民事诉讼程序要求解除合同，退还亢某某的投资款，但一审判决没有满足亢某某巨额赔偿损失的要求。因此本案完全是民事纠纷，而非刑事案件。

（二）区分诈骗罪和欺诈民事纠纷的关键：行为人有无非法占有他人财物的目的(www.xing528.com)

根据我国《刑法》第266条规定，以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为构成诈骗罪。依据该规定，该罪必须同时具备非法占有他人财物的主观目的以及虚构事实或隐瞒真相的客观欺骗行为两个要件，二者缺一不可。如果行为人主观上有非法占有他人财物的目的，在获取财物时又采取了欺骗的手段，则构成诈骗罪；如果行为人主观上没有非法占有他人财物的目的，即使在取得财物时使用了欺骗的手段，也不构成本罪。因此，以非法占有为目的是构成诈骗罪的前提，是区分罪与非罪的关键。行为人的非法占有目的，较之于诈骗手段本身，因没有明确、具体的判定标准，而成为此类案件审理认定中的难点。

一般而言，对于以欺骗手段取得财物已经归还的，因归还行为本身已能说明行为人不具有非法占有他人财物的目的，因而不能认定行为人构成诈骗罪。但是先有诈骗故意后悔过、及时归还这种特殊情况除外。如果已经确定以欺骗手段取得财物后有能力归还而拒不归还的，也明显构成诈骗罪。上述几种情况在司法实践中都比较容易判断。然而，对于以欺骗手段取得财物后无法归还的，因客观情况比较复杂，判定行为人是否具有非法占有他人财物的目的则有一定的难度。对此，我们应具体情况具体分析，坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，认定行为人主观上具有非法占有的目的；也不能仅凭被告人自己的供述，认定其主观上不具有非法占有的目的。我们应在对行为人取得财物的手段、签订合同时的资信情况、财物的用途及去向、无法归还的原因等相关客观事实进行综合分析的基础上，来断定行为人是否具有非法占有的目的。

具体而言，我们应如何鉴别行为人主观上有无非法占有他人财物的目的？

最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》在总结司法实践经验的基础上，对于金融诈骗犯罪中非法占有目的的认定提出了明确的意见：对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：

（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的。

（2）非法获取资金后逃跑的。

（3）肆意挥霍骗取资金的。

（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的。

（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的。

（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的。

（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。

同时该纪要还强调，在处理具体案件时，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯依据财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。

根据上述法律规定，在区分民事欺诈纠纷与诈骗型犯罪时可从以下几方面进行考察：

（1）考察行为人有无欺骗行为。

（2）考察行为人有无履行合同的实际行动。

（3）考察行为人有无履行合同的实际能力和担保。

（4）考察行为人违约后的态度。一般而言，在违约之后，如果行为人表示承担违约责任并积极采取措施补偿对方所受损失的，说明行为人签订合同的目的不是为了骗取他人的财物，故应视为经济合同纠纷。