高校档案利用规定中的权利缺憾及弥补-公共服务与信息化管理

我国现有档案利用规定与档案开放规定是合二为一的。如《档案法》及其实施办法将开放、利用与公布的内容合为一章，既规定了开放的期限和范围，也规定了档案利用三类主体、三种形式（阅览、复制和摘录）、不同主体的利用手续和程序、未开放档案的利用条件、公布形式和权限、收费原则等内容。《各级国家档案馆开放档案办法》中既规定了档案馆开放的时间、范围和程序，也规定了公众利用档案的手续和付费原则。从政策目录上看，利用规定与开放依据重合度较高。为避免重复，笔者不再详细列出现有档案利用政策目录，仅就具体条款规定进行分析。

下面，笔者将基于前文对公民利用档案“自由权”的实例分析和理论认识，审视和考察现有档案利用规定中所存在的“权利”缺憾，并提出相应的政策修改建议。

（一）利用审批手续缺乏限制，利用目的审查过严

对公民档案利用要求进行一定的审查和批准，是目前我国各级各类档案馆较为通行的做法。由于档案利用法规中仅规定了“利用者服从档案馆的安排”，却没有对“档案馆的自行安排”做任何“原则性”或“具体化”的限制，使得档案馆在利用手续的审批上具有相当宽泛的权力。前文所列举的某作家和沈教授的遭遇就是利用规定中这一缺憾的真实反映。“有关规定”演变为档案馆根据管理工作的需要自行设置的各种审查标准和手续，合理的利用审查规定演变为五花八门、甚至匪夷所思的不合理利用限制。

此外，利用目的审查是我国最为常见的“前控式”利用审批手续。《档案馆通则》第二十一条第一款规定，“利用者查阅、摘录或复制档案，必须持本单位的正式介绍信，注明利用者的身份和利用档案的目的与范围。大量利用档案进行专题研究，必须事先将上级批准的研究计划抄送有关档案馆”。从文本上理解，注明利用档案目的是“必须”的，且针对所有档案信息。也就是说，即便是已经开放的档案，公众在利用时仍然需要注明利用目的并接受审查，无明确目的地利用档案不被允许，利用目的审查过于严格。

然而，笔者认真查阅了国家档案局颁布的档案利用政策文件发现，除《档案馆通则》之外，无论是《档案法》及其实施办法，还是《各级国家档案馆开放档案办法》等专门法规，均未规定“注明利用目的”是利用档案的强制程序，利用目的审查也非必经手续。这一道审查手续其实是1983年颁布的早已需要修改的《档案馆通则》规定的内容，虽未被后续利用法规所强化，却被绝大多数档案馆忠实地执行至今，足见档案服务机构对公民利用档案“自由权”的忽视。

不限制“任何目的和理由”的档案利用是西方发达国家的重要档案利用原则之一，体现了对公民利用档案“自由”的尊重。日本《国家档案法》（2000年10月1日通过）和《关于国家档案馆利用限制的规定》（2001年4月1日实施）明确，“日本国家档案馆历史档案的基本利用原则是‘为公民提供利用’，这也就意味着应该没有歧视地为任何目的、任何年龄和国籍的人员提供利用”。在英国公共档案馆，“当你看到人们到档案馆可以没有任何目的，完全凭自己的兴趣，任意游览、参观、阅览、购书和上网，不得不佩服英国档案同行胜你一筹”。西方档案学者加里·彼特森曾指出，《信息自由法》应该明确“信息对所有人开放，并且与查询信息的理由无关”。

实际上，放松利用目的审查也符合档案利用者类型变化的新趋势。（UNESCCK United Nations Educational，Scientific and Cultural Organization，

联合国教科文组织）的一份研究报告曾经指出了西方20世纪90年代开始出现的利用者类型的变化。“在大多数情况下，那些背景和利用目的不能轻易确定的利用者数量在持续上升。他们就是保罗·康威所说的属于业余爱好者的利用者。他们中的许多人利用档案的目的是因为这里面可能有可用的内容。另一些人的利用目的只是因为对档案可以提供什么样的服务怀有好奇心。如果采取传统的利用方法，就会为这些用户设置更大的利用障碍。”为了顺应这种变化，需要修改利用规则和服务政策。我国近年来档案“休闲利用”概念的崭露头角也印证了“无明确目的”利用者的出现。如果不及时修改现有利用规定，那些“利用目的不能轻易确定”的“业余爱好者”将无法真正成为利用主体。为此，笔者建议：

第一，在《档案法》第十九条和《档案法实施办法》第二十二条增加“自由”一词，肯定已开放（应开放）档案利用的“自由权”，即“中华人民共和国公民和组织，持有介绍信或者工作证、身份证等合法证明，可以自由利用已开放的档案”。在档案法中肯定利用“自由权”，对各档案馆的利用制度作原则性规定，强化档案馆尊重公众“自由利用”的意识。

第二，删除已开放（应开放）档案的利用目的审查手续，鼓励“无明确目的”和“休闲目的”的档案利用活动。明确规定，是否填写利用目的不是提供利用的必经程序，但可以作为利用者调查和需求分析的手段，作为开展个性服务的数据收集手段。笔者并不反对利用目的“调查”。实际上，国外档案馆常常分发用户调查表了解公众利用档案的需求和目的，以便进行针对性服务。但是，利用目的的填写是作为一种“调查”手段而非“审查”手段来进行的，利用者是否提供也是出于自愿而非强迫，填写与否更不会成为是否允许利用的前提。

（二）利用方式限定为阅览、复制和摘录，公布权设置限制“利用”

《档案法实施办法》第二十二条规定“《档案法》所称档案的利用，是指对档案的阅览、复制和摘录”。“档案的利用是指利用档案的主体为解决或研究某一问题，以达到某种目的，通过阅览、复制和摘录等形式，依法利用各级各类档案馆或档案室所保存的档案的行为。”“利用档案的形式具体可以分为：阅览，就是利用者到档案馆内专设的接待室查阅其所需要的档案原件或缩微品、复制件；复制，就是根据利用者所利用的档案内容，由档案馆通过摄影、复印、拓印、打印等方法为其复制档案原件，供利用者利用；摘录，就是利用者在档案馆利用档案过程中，将其中所需要的部分誊抄下来以供自己查证、研究之需。”

根据上述规定，“利用”的法定概念较窄，公众利用档案的法定方式只有3种，可“自由”选择的利用形式极为有限。一方面，这3种方式仅仅是最为常见、使用频率较高的利用形式，并未全面反映公众利用档案的所有行为方式，未能完整地保护公众在利用档案方式上的“选择权”和“自由权”。一些传统的档案服务方式，如制作证明、邮寄资料和传真文件仅作为档案馆的内部工作方式，而未能成为受法律保护的公众利用“可选方式”。另一方面，肯定列举式的利用概念界定，无法顾及未来档案利用方式的发展变化。目前国外档案界已经较为普及的新型档案利用方式，如网络下载、数字拷贝、电子邮件推送，都不属于我国法定范畴的“利用”，无法得到法律的权威支持。1996年，美国国会通过的《电子信息自由法修正》（此前，1966年的《信息自由法》已于1974年、1986年做过两次修改）经总统签署成为法律，要求每一个政府机关以电子数据方式为公众提供索引材料或本机关指南，以便利公众提出信息申请。数字形式的利用方式从一种可有可无的创新方式，逐渐上升为必须提供的法定方式。

此外，除了“利用”概念过窄导致公民可“自由选择”的利用方式有限之外，我国现有档案利用规定中还设置了“公布权”规定，进一步限制了档案利用和传播的“自由度”。

《档案法》及其实施办法规定了“谁所有谁公布”的原则，并特别强调了国家所有档案的公布权由档案馆和形成机关共同享有，其他单位和个人无权公布。《各级国家档案馆开放档案办法》第十一条规定：“各级国家档案馆保存的档案，其公布权属于档案馆以及国家授权的有关单位。利用者摘抄、复制的档案，如不违反国家有关规定，可以在研究著述中引用，但不得擅自以任何形式公布。”这种开放与公布、公布与利用、获取与传播（开发）相互分离的政策规定在现实社会中出现了执行上的困难，在理论探讨中凸显了逻辑上的矛盾。龙潜子女诉陆键东的“《陈寅恪的最后二十年》案”最后判决理由落在“已开放档案不能擅自公布”上实在无法以理服人，档案界对公布权的设置也一直存在争议。(www.xing528.com)

笔者认为，《档案法实施办法》中细化的7条公布形式实质都是信息传播和开发方式。“已开放档案的公布”确实存在逻辑悖论，实际应表述为“已开放档案的传播和开发”。国外政府信息公开制度中提出了“申请人获得政府信息后可以以市场化的方式对信息进行再加工或其他形式的商业开发”的“自由使用原则”。对公开信息的传播和开发赋予了一定的“自由权”。我国《政府信息公开条例》尚未赋予这种“自由权”，也未禁止对公开信息的传播和开发。

现有规定中的“公布权”设置将公众对档案信息的“获取”和“传播（开发）”分离开来，将“利用权”仅仅局限于“获取权”，剥离了与之休戚相关的“传播（开发）权”，损害了公民利用档案权利的完整性，限制了已开放档案利用的“自由度”。同时，“公布权”的设置还影响了档案网络服务的进度。因为，“通过公众计算机信息网络传播”是公布的一种方式，公布与开放的分离使得已开放档案信息上网需要重新进行鉴定，经历更为严格的“二次”审查。所以，目前我国档案信息化建设中普遍出现了国外罕见的“数字化突飞猛进，网络利用小步慢走”的现象。

为此，笔者建议：

第一，删除《档案法实施办法》中对“利用”的狭隘定义，保留利用方式的“开放性”，不对利用方式的种类作列举式规定。以适应千变万化的公众个性化利用需求，适应未来利用服务方式的不断创新。

第二，肯定网络下载、电子拷贝等数字形式档案利用的合法性，使目前我国档案界的信息化建设成果能够尽快地在公共利用领域体现，改变目前重“数字化转换”轻“整合式利用”的现状。在信息爆炸时代，海量存储的数字档案信息的“利用”必须依靠技术平台和手段，沿用传统纸质环境下的利用方式根本无法顺利完成利用过程。为此，数字形式的档案利用方式应提到“法定方式”的高度，而不仅仅是“锦上添花”的创新服务。

第三，删除或弱化公布权规定，增加对已开放（应开放）档案“传播和开发”的鼓励和保护。对于已开放（应开放）档案可以考虑取消公布权限制，赋予公众对已开放档案的完整“利用权”（包括传播和开发权）。或者修改“公布权”概念为“传播方式”和“开发方式”，有选择有条件的保留部分现有规定，将其弱化为对“例外信息”传播和开发的控制条款。如可以明确哪些档案信息不允许档案馆或形成单位之外的主体通过报纸、电视等大众传媒和网络方式传播，哪些档案信息因涉及“公平竞争”而不允许商业性开发，等等。

（三）未开放档案的申请开放（利用）程序不明，权利救济缺乏政策依据

《档案法》第十九条和第二十条规定，“中华人民共和国公民和组织持有合法证明，可以利用已经开放的档案”。“机关、团体、企事业单位和其他组织以及公民根据经济建设、国防建设、教学科研和其他各项工作的需要，可以按照有关规定，利用档案馆未开放的档案以及有关机关、团体、企业事业单位和其他组织保存的档案。利用未开放档案的办法，由国家档案行政管理部门和有关主管部门规定”。然而，从实际工作来看，已开放档案的利用尚且障碍重重，未开放档案的利用更是缺乏具体的政策依据，缺乏明确的程序规定。

档案未开放，有两种情况，应该在申请程序和对应的利用程序上加以区别对待。一是应开放而未开放，即档案信息内容本身无需保密，也不需要控制使用范围，只是由于开放鉴定工作的滞后或其他历史原因而暂未开放。二是不能开放而未开放，即档案信息属于控制使用范围，只能限于部分人在特殊条件下使用。对于前者，未开放只是工作进度问题，与信息内容无关。一旦通过个人申请予以公开后，就应该视同已开放档案来提供自由利用，以后的利用者无需再重复提交申请。对于后者，未开放是为了国家、社会和其他公众的利益。个人提交申请后，即使获得了利用权，也不得扩及其他公民，以后的利用者还需再次提交申请。

《欧洲档案利用政策标准纲要》中也指出“对于未开放的文件，法律须允许主管当局发放特殊的利用许可（如，文件产生机关根据档案馆的建议，档案行政部门根据文件产生机关的建议，或由一个部门负责对全国发放许可）”。授予特殊许可时我们可以遵循两种不同的程序，一是经特殊许可查看的文件即是解密文件，可对外提供利用。二是指文件只针对某具体研究人员开放，但仍属于保密范畴，其他研究人员如需查阅则须另外获得特殊许可。这里的“特殊许可”实质上就是“依申请开放”。

我国现有的档案利用政策只是笼统地规定了“可以利用档案馆未开放的档案”，并没有制定申请开放（利用）程序，更没有区分两种性质不同的未开放档案的利用，使得“未开放”等同于“不开放”。业界已有学者呼吁，“有必要从国家档案法规的层面明确规定档案依申请开放的受理范围、运作程序以及申请人的权利与义务”。

未开放档案的申请开放可以看作是对公民利用档案权利的一种补充和保障。特别是在我国档案开放工作任务重、压力大的情况下，增设和明确这一开放利用方式和程序，能够在有限的人力和资源条件下，保证社会需要的档案信息能够及时开放、优先开放。同时，权利救济也是公民利用档案的另一种政策保障手段。没有救济的权利不能称其为权利。现有档案利用规定中权利救济条款的空缺与档案开放政策中责任监督条款的空缺是一个问题的两种表现。公众对侵犯权利的行为，缺乏申诉渠道；档案馆违反规定的行为，没有处罚措施，才会出现前文沈志华教授令人费解的利用遭遇。“在美国，对于行政机关拒绝申请人利用档案申请的，申请人可以提出行政复议，如果对行政复议结果不服，还可以向法院提起诉讼。美国法律对档案利用还建立有司法救济规则，在诉讼中，行政机关对有关档案公开决定的正确性负举证责任；法院审理档案公开诉讼案件，有权重新审查事实；如果原告胜诉，国家行政机关将承担原告的律师费和合理支出的其他诉讼费用；对于行政机关的违法责任人，法院还可以提出行政制裁的司法建议。”

因此，笔者建议：

第一，增设未开放档案的申请开放程序和方式规定，详细明确申请程序、答复申请的具体时限（最好明确到工作日）和答复内容及方式（单独发送邮件答复或网上统一公布等多种方式），落实和保障公众对未开放档案的利用权。同时，对于应开放（而未开放）档案应该规定，自开放之日起对所有公众开放，利用规定参见已开放档案的利用。

第二，与档案服务机构的责任监督条款相对应，增设公民利用档案权利的救济规定。如赋予公众对不合理利用限制和拒绝利用行为进行举报、申请复议和行政诉讼的权利。又如在申请开放规定中设立接受申请的“首问责任制”。另外，在第四章所建议的责任回应制度中明确对不及时回应的惩戒实际上也是一种权利救济的保障措施，这里无需赘述。